Niewłaściwa podstawa prawna wyboru inwestora prywatnego nie oznacza konieczności unieważnienia postępowania

Zasadniczo, skorzystanie przez podmiot publiczny z niewłaściwych przepisów prawa skutkować musi koniecznością unieważnienia postępowania toczącego się w oparciu o niewłaściwą podstawę prawną. W praktyce przyjmuje się jednak, że skorzystanie z przepisów prawa zamówień publicznych zamiast trybu koncesji pozwala na kontynuowanie procedury, nawet jeśli omawiany błąd ujawni się w jej toku.

Podstawą prawną wyboru właściwego trybu postępowania o wyłonienie partnera prywatnego jest art. 4 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. By nie tworzyć nowych procedur selekcyjnych, ustawodawca zdecydował się na odesłanie do dobrze znanych przepisów prawa zamówień publicznych oraz do ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi – regulacji stosunkowo nowej, ale podobnej do negocjacyjnych trybów zawartych w prawie zamówień publicznych. Intencja ustawodawcy była bez wątpienia słuszna.

Przypomnijmy - art. 4 u.p.p.p. uzależnia skorzystanie z określonych przepisów od konstrukcji wynagrodzenia partnera prywatnego. Jeżeli jest nim prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. W przypadkach pozostałych do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy prawa zamówień publicznych (z zastrzeżeniem art. 4 ust. 3 uppp nakazującym skorzystanie z konkurencyjnej i otwartej procedury w sytuacji, gdy żadna ze wskazanych wcześniej ustaw nie znajduje zastosowania.

Prawidłowa ocena tego, jaki tryb postępowania o wybór partnera prywatnego będzie właściwy jest niezmiernie istotna ze względu na konsekwencje ewentualnego błędu w tym zakresie.

Wielokrotnie zdarza się, że na etapie wszczęcia procedury, ostateczny kształt przedsięwzięcia nie jest jeszcze znany. Co więcej, podmioty publiczne często nie próbują nawet go określić licząc, że zasady współpracy określone zostaną w trakcie negocjacji – z wykorzystaniem wiedzy i doświadczenia inwestorów biorących w nich udział.

Z chwilą wszczęcia procedury, podmiot publiczny dysponuje zazwyczaj jedynie swoimi własnymi analizami przedrealizacyjnymi i to na ich podstawie podejmuje decyzję dotyczącą właściwego trybu postępowania. Konfrontacja tych analiz z wizją potencjalnych partnerów prywatnych w trakcie negocjacji może jednak wpłynąć na zmianę wstępnie przyjętej koncepcji i ukształtowanie przyszłego modelu współpracy stron w oparciu o zupełnie inne zasady.

W praktyce zazwyczaj tak się dzieje. Podmiot publiczny wszczynając postępowanie zakłada pewien sposób wynagrodzenia partnera niejako a priori, zaś w trakcie negocjacji wystąpić mogą w tym zakresie modyfikacje. W sytuacji takiej okazuje się, że procedura wszczęta została w niewłaściwym trybie, co w razie konieczności zastosowania Prawa zamówień publicznych powoduje obowiązek unieważnienia postępowania i wszczęcia go od nowa w innym trybie. Co więcej, podmiot publiczny przygotowując postępowanie, nawet przy zachowaniu należytej staranności, nie ma możliwości zapobiegnięciu tej sytuacji, gdyż przesłanki do zastosowania nowego trybu aktualizują się dopiero po wszczęciu postępowania.

Jak powinien zatem postąpić podmiot publiczny w takiej sytuacji? Zasadniczo, skorzystanie przez podmiot publiczny z niewłaściwych przepisów prawa skutkować musi koniecznością unieważnienia postępowania toczącego się w oparciu o niewłaściwą podstawę prawną. W praktyce przyjmuje się jednak, że skorzystanie z przepisów prawa zamówień publicznych zamiast trybu koncesji pozwala na kontynuowanie procedury, nawet jeśli omawiany błąd ujawni się w jej toku. Doktryna dopuszcza możliwość kontynuowania procedury prowadzonej w trybie prawa zamówień publicznych nawet pomimo następczego zaistnienia konieczności stosowania przepisów ustawy o koncesjach. Co niezwykle istotne, zależność taka nie działa jednak w kierunku odwrotnym. Teza taka wyrażona została również przez Komisję Europejską zaś u jej podstaw leży fakt, że przepisy prawa zamówień publicznych w sposób wystarczający chronią interes podmiotu publicznego i pozwalają na osiągnięcie celów postępowania niezależnie od tego czy dany kontrakt ma być zamówieniem publicznym czy też koncesją. Komisja Europejska (Explanatory note – competitive dialogue – classic directive, pkt. 2.3.) jednoznacznie wskazała, że procedura dialogu konkurencyjnego powinna być zastosowana w przypadku gdy podmiot publiczny, z uwagi na złożoność przedsięwzięcia nie jest w stanie przewidzieć, czy partner prywatny będzie w stanie przejąć na siebie ryzyko ekonomiczne w takim stopniu, aby kontrakt mógł zostać uznany za koncesję. Stanowisko takie zasługuje na zdecydowaną aprobatę. Konieczność bezwarunkowego unieważniania procedur w omawianej sytuacji nie jest rozwiązaniem trafnym. Dlatego też, jeśli podmiot publiczny na etapie przygotowawczym przedsięwzięcia PPP poweźmie wątpliwości co do tego, jaki model współpracy z inwestorem będzie odpowiedni, rekomenduje się skorzystanie z dialogu konkurencyjnego w celu uniknięcia ryzyka unieważnienia procedury wskutek zmiany pierwotnie przyjętego schematu na etapie negocjacji.@page_break@

Biorąc pod uwagę niefortunne brzmienie aktualnie obowiązujących przepisów, Ministerstwo Rozwoju Regionalnego przygotowało projekt nowelizacji nadający normatywny charakter opisanej powyżej tezie Komisji Europejskiej. Wydaje się, że wprowadzenie do ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym wskazanych reguł będzie jedynie kwestią czasu.

Oceniając planowaną zmianę warto dodatkowo zastanowić się czy nie powinna ona zmierzać o krok dalej i usunąć dualizmu jaki cechuje obecnie wybór partnera prywatnego („klasyczne” PPP i PPP w trybie koncesji). Po pierwsze, taka klasyfikacja powoduje częstokroć problemy w odróżnieniu zwykłej koncesji od partnerstwa publiczno-prywatnego w trybie koncesyjnym.

Po drugie, wybór partnera prywatnego w trybie koncesji wymaga jednoczesnego stosowania ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym i ustawy o koncesjach. Sytuacja taka powoduje wiele problemów natury terminologicznej. Stronami umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym są bowiem partner prywatny i podmiot publiczny. Tymczasem ustawa o koncesjach posługuje się zwrotami takimi jak: koncesjodawca, zainteresowany podmiot, kandydat, oferent i koncesjonariusz. Korzystnym rozwiązaniem byłoby usunięcie wskazanego chaosu terminologicznego. Po trzecie, ustawa koncesyjna reguluje dwie instytucje – koncesję na roboty budowlane oraz koncesję na usługi. Przedsięwzięcia PPP natomiast są zazwyczaj skomplikowanym projektami obejmującym zarówno roboty budowlane jak i usługi. Zastosowanie przepisów ustawy o koncesjach do tego rodzaju inwestycji powodować może trudności w zakwalifikowaniu ich jako konkretnego rodzaju koncesji. Kwestia ta jest niezmiernie ważna – choćby z punktu widzenia oceny tego, w jakim publikatorze znaleźć się powinno ogłoszenie wszczynające postępowanie o wybór partnera prywatnego. Po czwarte wreszcie, jednym z głównych motywów odesłania do trybu koncesyjnego w art. 4 ust. 1 u.p.p.p. było uproszczenie całej procedury. Tymczasem cel ten nie został w pełni osiągnięty. Tryb wyłonienia koncesjonariusza nie odbiega bowiem istotnie w swym przebiegu od trybów dialogu konkurencyjnego i negocjacji z ogłoszeniem z Prawa zamówień publicznych. Skorzystanie z dialogu konkurencyjnego pozwala na osiągnięcie analogicznych efektów jak w przypadku procedury z u.k.r.b.u.
 

Wskazane powyżej rozszerzenie zakresu planowanej nowelizacji musiałby jednak zostać konfrontowane także z prawem europejskim. Warto zwrócić uwagę, że unijne akty normatywne nie traktują PPP jako pojęcia ściśle prawnego a raczej jako sposób opisu współpracy międzysektorowej o konkretnym charakterze. Z punktu widzenia prawnego, prawo europejskie w ramach PPP wyróżnia jedynie zamówienia publiczne i koncesje. Polski ustawodawca nadał partnerstwu publiczno-prywatnemu charakter normatywny co bardzo mocno skomplikowało łatwą klasyfikację tej instytucji (przykład – PPP w trybie koncesji). Postulowana zmiana uwzględnić musiałaby także uprzednio dostosowanie norm krajowych do aktów prawnych UE.