Czy zawsze trzeba sprawdzać czy zastrzeżone dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa?

Czy zamawiający zawsze ma obowiązek wyjaśniać tajemnicę przedsiębiorstwa? O co konkretnie zamawiający powinien w takich wyjaśnieniach pytać?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) - dalej p.z.p., postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zasada jawności postępowania jest jednym z fundamentów systemu zamówień publicznych. Jawność procedury oznacza m.in. możliwość zapoznania się przez każdego z zainteresowanych ze wszystkimi materiałami składającymi się na dokumentację postępowania (np. z ofertami wykonawców).

Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w p.z.p., a więc np. wówczas gdy stwierdzi, iż zastrzeżone przez wykonawcę dokumenty składające się na ofertę stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503) dalej jako u.z.n.k. Zamawiający jako gospodarz postępowania stoi na straży przestrzegania przepisów p.z.p., a więc także art. 8 ust. 1 p.z.p., a w konsekwencji jest zobligowany do sprawdzania, czy zastrzeżonym przez wykonawców danym można przypisać miano "tajemnicy przedsiębiorstwa".

Obowiązek weryfikowania prawidłowości zastrzeżenia informacji określonych w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa, wynika z konieczności zapewnienia maksymalnej transparetności wybory wykonawcy publicznego zlecenia. Praktyka prowadzonych postępowań wskazuje na coraz częstsze próby zastrzegania przez wykonawców jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko danych, którym można przypisać takie miano - np. metodologii realizacji usługi stanowiącej autorską koncepcję wykonawcy, ale także informacji powszechnie dostępnych tj. np. danych na temat publicznych kontraktów zrealizowanych uprzednio przez wykonawcę.

Zagwarantowanie jawności prowadzonego postępowania wymusza na zamawiającym żądanie wyjaśnień we wszystkich tych przypadkach, w których pojawia się wątpliwość, czy zastrzeżone informacje w istocie są tajemnicą przedsiębiorstwa. Jako przykładowe informacje, które ze swoje natury mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa można wymienić: koncepcje realizacji zamówienia składane wraz z ofertą w odpowiedzi na wymagania SIWZ, metodologie świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia.

Przywołane dokumenty należy rozumieć jedynie jako przykładowe. O tym, czy dany dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa decyduje każdorazowo wykonawca. W tym samym postępowaniu może się bowiem okazać, iż część z wykonawców zastrzeże składaną metodologię jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a w części ofert będzie to dokument jawny.

Zgodnie z art. 8 ust. 3 p.z.p. nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k., jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Zamawiający nie może więc nie ujawniać danych które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa niezależnie od tego, czy zostały zastrzeżone przez wykonawcę.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. tajemnicą przedsiębiorstwa są: nie ujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59) za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli opisane powyżej właściwości wystąpią łącznie. W związku ze wskazaniem w u.z.n.k., iż są to informacje nie ujawnione do wiadomości publicznej, nie może być uznana za tajemnicę informacja powszechnie znana, do której dostęp ma szeroki krąg osób.

Sferą tajemnicy można objąć tylko takie informacje, które są znane jedynie poszczególnym osobom lub określonej grupie osób (np. pracownikom przedsiębiorcy, wąskiej grupie kontrahentów). Wymieniony przez ustawodawcę katalog informacji, które można potencjalnie zaliczyć do tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyczerpujący, dlatego też wiadomości, które nie mają charakteru technicznego, technologicznego, organizacyjnego lub nie są innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą nie mogą być na gruncie u.z.n.k. uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, informacja dotychczas nieznana traci swój tajny charakter i tym samym ochronę wówczas, gdy zostanie rozpowszechniona w sposób pozwalający każdemu zainteresowanemu na zapoznanie się z nią bez zgody dysponenta informacją.

Mając na uwadze powyższe za tajemnicę przedsiębiorstwa bez dodatkowych, przekonywujących wyjaśnień wykonawcy nie można uznać np.: a) Wykazu zrealizowanych usług w przypadku, gdy odbiorcą usług był podmiot publiczny, a wybór wykonawcy usługi był poprzedzony przeprowadzeniem procedury w oparciu o p.z.p. Umowy w sprawie zamówień publicznego są zgodnie z art. 139 ust. 3 p.z.p. jawne, a więc nie sposób twierdzić by tego rodzaju informacje nie były ujawnione do wiadomości publicznej b) Wykazu osób, które będą realizowały zamówienia w sytuacji, gdy informacja o zatrudnieniu osób wskazanych w ofercie jest np. udostępniona na stronie internetowej wykonawcy zastrzegającego przedmiotowe dane jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ewentualne odtajnienie informacji nie zawierających tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Procedura postępowania w takim przypadku obejmuje zwrócenie się do wykonawcy z wnioskiem o złożenie wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia w ofercie ww informacji. Podstawę prawną do żądania złożenia wyjaśnień stanowi art. 8 ust. 2 i art. 87 ust. 1 p.z.p. W wezwaniu należy wskazać w jaki sposób Zamawiający rozumie tajemnicę przedsiębiorstwa (np. poprzez odwołanie się do definicji z u.z.n.k. i przywołanego wyroku Sądu Najwyższego) i zażądać od wykonawcy przedstawienia wyjaśnień uwzględniających ustawowe definicje.

Kolejnym krokiem jest ocena złożonych wyjaśnień, w wyniku której zamawiający podejmuje decyzję o tym, czy utrzymuje niejawny charakter dokumentów, czy też odtajnia ich zawartość. O podjętej decyzji należy poinformować wykonawcę, który zastrzegł jawność dokumentów składających się na ofertę.