Rzecznik generalny ETS: nie można procentowo określać samodzielnego wykonania zamówienia

Prawo UE wyklucza możliwość określenia przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na roboty budowlane, że zwycięski oferent zobowiązany jest wykonać własnymi siłami część robót objętych tym zamówieniem określoną w sposób abstrakcyjny jako procent - stwierdziła w swojej opinii dotyczącej polskiej sprawy Rzecznik Generalna Eleanor Sharpston.

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczył rozpoczętego w maju 2007 r. postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na budowę obwodnicy Wrocławia (Polska). W celu realizacji projektu skorzystano z pomocy finansowej UE. Miasto Wrocław wskazało w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia, że zwycięski oferent zobowiązany będzie wykonać własnymi siłami minimum 25% robót objętych zamówieniem. Polski organ publiczny kompetentny w zakresie kontroli właściwego wykorzystywania środków unijnych uznał, że postanowienie to jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji, a zatem jest niezgodne z unijną dyrektywą 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. W rezultacie organ ten nałożył na Miasto Wrocław korektę ryczałtową w wysokości 5% kwoty kosztów kwalifikowanych poniesionych ze środków publicznych.

Miasto Wrocław zaskarżyło decyzję w sprawie korekty finansowej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ten z kolei wystosował do ETS dwa zapytania prejudycjalne. Pierwsze pytanie dotyczyło tego, czy dyrektywa 2004/18, która ma na celu w szczególności otwarcie zamówień publicznych na konkurencję, zakazuje instytucjom zamawiającym stosowania ograniczeń dotyczących podwykonawstwa wobec zwycięskich oferentów. W drugim pytaniu WSA w Warszawie zapytał z kolei, czy jeżeli ograniczenie podwykonawstwa takie jak to w postępowaniu głównym jest sprzeczne z tą dyrektywą, to rozporządzenie Rady nr 1083/2006 ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności wymaga ograniczenia pomocy finansowej przyznanej instytucji zamawiającej nawet w sytuacji, gdy nie jest możliwe dokładne określenie wysokości straty poniesionej przez Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego, Europejski Fundusz Społeczny i Fundusz Spójności.

Rzecznik Generalna Eleanor Sharpston zaproponowała następujące odpowiedzi na pytania polskiego sądu:
1. Dyrektywa 2004/18 wyklucza możliwość określenia przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na roboty budowlane, że zwycięski oferent zobowiązany jest wykonać własnymi siłami część robót objętych tym zamówieniem określoną w sposób abstrakcyjny jako procent.
2. Jeżeli zamawiający zlekceważy ten zakaz w kontekście postępowania o udzielenie zamówienia publicznego korzystającego z pomocy w ramach programu operacyjnego regulowanego rozporządzeniem nr 1083/2006, dopuszcza się on "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia. W takich okolicznościach art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 wymaga od właściwych organów krajowych nałożenia na zamawiającego korekt finansowych, nawet jeżeli nieprawidłowość nie skutkowała poniesieniem przez fundusze wymiernych strat.

Chociaż opinia Rzecznika Generalnego nie jest wiążąca dla Trybunału, to jednak rzadko się zdarza, aby sąd unijny orzekł w inny sposób niż zaproponowany przez Rzecznika. Ostateczny wyrok zostanie wydany w terminie późniejszym.

Tak wynika z opinii Rzecznika Generalnego Trybunału Sprawiedliwości z 17 listopada 2015 r. w sprawie C-406/14 Wrocław – Miasto na prawach powiatu przeciwko Ministrowi Infrastruktury i Rozwoju.