MICHAŁ BŁOŃSKI
Przeprowadzanie na rozprawie dowodów uzyskanych w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych

Artykuł pochodzi z miesięcznika Państwo i Prawo 2017/8>>


1. Zagadnienie przeprowadzania dowodów

w postępowaniu sądowym, uzyskanych w wyniku czynności operacyjno-rozpoznawczych, odgrywa istotne znaczenie praktyczne, gdyż występuje w wielu sprawach o poważne przestępstwa kryminalne, w tym z zakresu przestępczości zorganizowanej. Odpowiednie przeprowadzenie tych dowodów w toku przewodu sądowego oddziałuje na realizację prawa do obrony oskarżonego, wpływa też na urzeczywistnienie zasady bezpośredniości, kontradyktoryjności oraz koncentracji i szybkości procesu. Niezależnie od tego pojawia się też problem dopuszczalności samego przeprowadzenia i ewentualnego znaczenia dowodów uzyskanych w wyniku wskazanych czynności, jeżeli były one realizowane w sposób niezgodny z przepisami stanowiącymi ich ustawową podstawę. Należy też zwrócić uwagę na uregulowania konstytucyjne oraz wynikające z konwencji, których Polska jest sygnatariuszem, w kontekście praw i wolności obywatelskich i dopuszczalności ich ograniczeń na mocy ustawy.

2. Organy procesowe

, realizując swoje ustawowe zadania, w szczególności w celu rozpoznawania, zapobiegania i wykrywania przestępstw, a także wykrywania i ścigania sprawców przestępstw, przeprowadzają niejawne czynności pozaprocesowe. Czynności te mogą być również wykonywane równolegle w toczącym się już procesie, jednak nie stanowią dla czynności procesowych konkurencji, mogą pełnić wobec tych pierwszych rolę służebną. Uzupełniają one czynności procesowe, dostarczają informacji lub mają charakter wykonawczy wobec czynności procesowych . Czynności operacyjno-rozpoznawcze uregulowane są w szeroko rozumianym prawie policyjnym. Nie są to czynności procesowe, co powoduje różne komplikacje w związku z wprowadzaniem ich efektów do procesu. Są one bowiem utrwalane za pomocą dokumentacji nieprocesowej, np. w formie notatek służbowych, których wykorzystanie w ramach postępowania dowodowego budzi zastrzeżenia, m.in. z uwagi na treść art. 174 k.p.k., który zakazuje zastępowania wyjaśnień oskarżonego i zeznań świadka treścią pism, zapisków i notatek urzędowych . Do czynności operacyjno-rozpoznawczych należą: inwigilacja, obserwacja, penetracja terenu czy rozpytanie, nazywane prostymi formami czynności. Do form bardziej złożonych należy zakup kontrolowany i wręczenie korzyści majątkowej, niejawne nadzorowanie pomiesz-czeń i obrót przedmiotami przestępstwa, uzyskiwanie danych identyfikujących abonenta sieci telekomunikacyjnej, połączeń tej sieci czy osób korzystających z usług pocztowych. Na tym tle wyłania się przede wszystkim zagadnienie wprowadzenia do procesu materiałów uzyskanych przez policję, a zwłaszcza utrwaleń rozmów telefonicznych, będących rezultatem kontroli operacyjnej, stosowanej na podstawie art. 19 ust. 15 ustawy z 16.04.1990 r. o Policji . Analogiczne uregulowania znajdują się w art. 27 ust. 15, art. 29 ust. 4 i art. 30 ust. 4 ustawy z 24.05.2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu ; art. 17 ust. 15 i art. 19 ust. 5 ustawy z 9.06.2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym ; art. 9e ust. 16, art. 9f ust. 6 i art. 9g ust. 6 ustawy z 12.10.1990 r. o Straży Granicznej .
Zgodnie z art. 19 ust. 6 ustawy o Policji kontrola operacyjna prowadzona jest niejawnie i polega na: uzyskiwaniu i utrwalaniu treści rozmów prowadzonych przy użyciu środków technicznych, w tym za pomocą sieci telekomunikacyjnych; uzyskiwaniu i utrwalaniu obrazu lub dźwięku osób z pomieszczeń, środków transportu lub miejsc innych niż miejsca publiczne; uzyskiwaniu i utrwalaniu treści korespondencji, w tym korespondencji prowadzonej za pomocą środków komunikacji elektronicznej; uzyskiwaniu i utrwalaniu danych zawartych w informatycznych nośnikach danych, telekomunikacyjnych urządzeniach końcowych, systemach informatycznych i teleinformatycznych; uzyskiwaniu dostępu i kontroli zawartości przesyłek. W rezultacie wskazanych czynności organy ścigania uzyskują materiał w postaci zapisów, najczęściej rozmów telefonicznych, utrwalonych na nośnikach w formie płyt DVD czy CD, z których sporządzane są stenogramy (przekłady rozmów).
Istotną kwestią do rozstrzygnięcia jest ustalenie charakteru, rodzaju dowodu w postaci utrwalonych zapisów na nośnikach, gdyż to bezpośrednio rzutuje na sposób ich wprowadzania do procesu i przeprowadzenia jako dowód. Zasadniczo można wyróżnić dwie grupy poglądów, które nakazują traktować dowód z rejestracji obrazu lub dźwięku jako dowód rzeczowy lub dowód z dokumentu.

3. Za zaliczeniem wskazanych materiałów do dowodów

rzeczowych kategorycznie opowiada się T. Nowak, który wskazuje zarazem, że sposobem ich przeprowadzenia są oględziny. Podnosi, iż nie są to dowody z dokumentów, ponieważ brak jest im podstawowej cechy odróżniającej dokumenty od innych przedmiotów – utrwalenia myśli ludzkiej na danym przedmiocie. Obraz i film nie stanowią odzwierciedlenia myśli człowieka, lecz właściwości miejsca i rzeczy, czyli właściwości przedmiotów oraz działania ludzkie . Także D. Wysocki wskazuje, że utrwalona treść nagranej (podsłuchanej) rozmowy, nie tylko telefonicznej, jest rzeczowym środkiem dowodowym, w skrócie określanym jako dowód rzeczowy, a procesową formą jego poznania są oględziny, czyli poznanie przy pomocy zmysłów i intelektu. Jeżeli treść utrwalonej rozmowy jest wyraźna i daje się łatwo odtworzyć, to z procesowych oględzin tego dowodu, czyli z odsłuchania utrwalonego na nośniku przekazu akustycznego, należy sporządzić protokół (art. 143 § 1 pkt 3 k.p.k.). Wiernie spisana treść tej rozmowy staje się częścią składową protokołu oględzin, a ten protokół może zostać odczytany na rozprawie w trybie art. 393 § 1 k.p.k., jak również ujawniony bez odczytywania na podstawie art. 394 § 2 k.p.k. Treść utrwalonej rozmowy na nośniku jest dowodem przepro-wadzonym w formie określonej w art. 393 § 1 k.p.k., a nie załącznikiem do protokołu . Wydaje się, że autor nie jest w pełni konsekwentny, gdyż podnosi, że utrwalona rozmowa jest jednocześnie rodzajem dokumentu (art. 115 § 14 k.k.), choć nie należy do kategorii dokumentów objętych zakresem unormowania art. 393 § 1–4 k.p.k. i art. 393a k.p.k. Zdaniem D. Wysockiego utrwalone rozmowy telefoniczne podlegają odtworzeniu na rozprawie nie tyle na podstawie art. 393 § 1 k.p.k., ile z uwagi na obowiązywanie art. 207 § 1, art. 386 § 2, art. 390 i art. 396 k.p.k., w zależności od istnienia procesowej potrzeby . W literaturze przedmiotu wyrażane są też poglądy, że dopuszczalne jest bezpośrednie odtwarzanie na rozprawie nośników z zapisami rozmów. Wskazuje się, że jest to dowód rzeczowy, bez zajmowania kategorycznego stanowiska w zakresie podstawy prawnej jego przeprowadzenia w toku przewodu sądowego .
Niezależnie od poglądów na temat charakteru dowodu z odtworzenia zapisów na nośnikach za odosobnione należy uznać stanowisko, że w postępowaniu przed sądem nie jest dopuszczalne odtworzenie przy użyciu odpowiednich środków technicznych materiałów uzyskanych w toku prowadzonej kontroli operacyjnej .
Pośrednie rozwiązanie opiera się na wątpliwościach co do możliwości przeprowadzania dowodów w postaci nośników i znajdujących się na nich zapisów oraz dokumentacji wytworzonej na podstawie tych materiałów oraz art. 393 § 1 k.p.k., skoro w przepisie tym mowa jest o „odczytaniu”, nie zaś o „odtworzeniu” zapisu. Wobec tego przekazane zapisy na nośnikach mogą być uznane za odrębny dowód typu rzeczowego, nie zaś za dowód z dokumentu, co nie wyłącza możliwości jego odtwarzania przed sądem .
Jak się wydaje, odmienny pogląd prezentuje S. Waltoś, według którego materiały uzyskane w toku kontroli operacyjnej wolno odczytywać na rozprawie na podstawie art. 393 § 1 k.p.k. , co przemawiałoby za uznaniem tych materiałów jako dowodu z dokumentów. Także K.J. Jakubski wskazuje explicite, że utrwalenie na fotografii i filmie w formie obrazu określonego stanu rzeczy nie powinno przesądzać o wyłączeniu tego rodzaju nośników informacji z grupy dokumentów. Istotne jest, że wybór miejsca, czasu i okoliczności zarejestrowania obrazu zależy od woli osoby będącej operatorem sprzętu, a utrwalony przez nią w postaci fotografii czy filmu obraz jest wielokrotnie bardziej komunikatywny niż klasyczny obraz pisemny . Stanowisko to zostało wprawdzie wyrażone w stosunku do zapisu obrazu, ale per analogiam można je również odnosić do zapisu dźwięku.
Bezsporne jest, że dowody z rejestracji obrazu czy dźwięku należą do dowodów pojęciowych. Są to środki dowodowe, które zawierają treści intelektualne, czyli takie, których percepcja wymaga znajomości pojęć w nich zawartych . W związku z tym należy opowiedzieć się za stanowiskiem, że zapis obrazu czy dźwięku na nośniku stanowi dowód z dokumentu. Dokumentem jest przedmiot, na którym utrwalona jest treść intelektualna człowieka – w formie graficznej bądź innej, np. jako zapis obrazu lub dźwięku, który staje się dowodem rzeczowym, ale gdy jest badana jego autentyczność . Zawiera on bowiem przekaz treści, informacji o charakterze intelektu-alnym, podobnie jak protokół, a różnica sprowadza się tylko do sposobu zapisu i zapoznania się z treścią. Dla samego ustalenia charakteru dokumentu bez znaczenia jest natomiast, czy bardziej komunikatywny jest zapis uczyniony w formie pisemnej, czy też w formie dźwięku. To, że zapis obrazu lub dźwięku na odpowiednim nośniku jest dowodem z dokumentu, nie przesądza, iż w pewnych okolicznościach nie będzie to dowód rzeczowy. Jeżeli przedmiotem zainteresowania, poznania będzie nie treść, lecz autentyczność zapisu, to, czy był on przedmiotem ewentualnej ingerencji, czyj głos jest słyszalny wskutek odtwarzania nośnika, to taki nośnik będzie dowodem rzeczowym. Jeżeli po dopuszczeniu dowodu z opinii odpowiedniego biegłego, z wniosków opinii będzie wynikało, że zapis nie był przedmiotem manipulacji osób trzecich, ma charakter oryginalny, to w przypadku uznania przez organ procesowy tej opinii jako jasnej, spójnej i niesprzecznej, zapis stanie się przedmiotem poznania intelektualnych treści, a zatem będzie stanowić dowód z dokumentu. Czy dany zapis jest dowodem z dokumentu, czy dowodem rzeczowym, decyduje in concreto to, co jest przedmiotem poznania.@page_break@

4. Zgodnie ze stanowiskiem SN

uzyskane przez Policję w drodze legalnej kontroli operacyjnej materiały w postaci utrwaleń rozmów telefonicznych, wprowadzone do procesu na podstawie art. 19 ust. 15 ustawy o Policji, podlegają odtworzeniu (odsłuchaniu) na rozprawie głównej (przez odpowiednie zastosowanie art. 393 § 1 zd. 1 k.p.k.) albo wobec braku sprzeciwu obecnych stron, ujawnieniu bez odtwarzania (art. 394 § 2 k.p.k.), co musi znaleźć odzwierciedlenie w protokole rozprawy (art. 143 § 1 pkt 7 k.p.k.). Przekłady zapisów tych rozmów są załącznikami do protokołu (analogia do art. 147 § 3 k.p.k.) . Judykat najwyższej instancji zdaje się też skłaniać ku drugiej z zaprezentowanych koncepcji. Wynika to z przedstawionych reguł postępowania w sferze przeprowadzenia dowodów, bez odwoływania się do przepisów związanych z oględzinami, które immanentnie związane są dowodami rzeczowymi.

5. Nagrane rozmowy, stanowiące dowód z dokumentu,

wprowadzane są do materiału dowodowego przez odpowiednie zastosowanie art. 393 § 1 k.p.k. W przepisie tym mowa jest o „odczytaniu”, lecz sformułowanie to odnosi się do klasycznych dowodów pisemnych, natomiast sposobem przeprowadzenia dowodu z zapisu dźwięku lub obrazu jest odpowiednio odtworzenie i odsłuchanie lub obejrzenie zapisu. Wykonanie tych czynności czyni zadość dyspozycji art. 410 k.p.k., zgodnie z którym podstawę wyroku może stanowić tylko całokształt dowodów ujawnionych na rozprawie głównej. Realizując zatem dyrektywy zasady bezpośredniości, sąd odtwarza i odsłuchuje na rozprawie zapis dźwięku lub ogląda obraz zawarty na odpowiednich nośnikach.
Z uzyskanych w ramach czynności operacyjnych nagrań organy ścigania sporządzają stenogramy, których zakres jest różny. Najczęściej obejmuje te fragmenty rozmów, które mają znaczenie dowodowe. Przekłady słowne zapisów dźwięków (rozmów) nie stanowią samoistnego ani pierwotnego dowodu . Mogą one, choć nie muszą, być wprowadzone do materiału dowodowego, ale obok treści zarejestrowanych rozmów, prawidłowo ujawnionych na rozprawie. Poprzestanie wyłącznie na tekstowych zapisach rozmów (stenogramach), bez ich odsłuchania, nie byłoby właściwą formą ujawnienia dowodów i stanowiłoby obrazę przepisów postępowania (art. 438 pkt 2 k.p.k.). W takim wypadku nie można byłoby uznać, że zarejestrowane nagrania rozmów czy obrazów z określonego zdarzenia zostały prawidłowo wprowadzone do materiału dowodowego . Zapisy te są tylko załącznikami do protokołu rozprawy (art. 147 § 3 k.p.k.), bowiem czynność odtworzenia i odsłuchania płyt następuje na rozprawie, co musi znaleźć odzwierciedlenie w protokole rozprawy (art. 143 § 1 pkt 7 k.p.k.). Nie ma tym samym konieczności odczytania stenogramów ani zaliczania ich w poczet materiału dowodowego, co nie pozbawia sądu takiego uprawnienia ani prawa strony do wnioskowania o wykonanie tej czynności.
W nowym modelu postępowania odwoławczego powyższe uchybienie nie prowadzi do uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, gdyż katalog powodów podjęcia przez sąd odwoławczy tego rodzaju decyzji został ograniczony do trzech przypadków, wskazanych w art. 437 § 2 k.p.k.
Odtworzenie utrwalonych zapisów wymaga sporządzenia protokołu, co przed sądem i tak jest realizowane, gdyż sam przebieg rozprawy wymaga udokumentowania we wskazany sposób (art. 143 § 1 pkt 11 k.p.k.). W protokole wystarczy umieścić zapis o odtworzeniu określonej płyty, ze wskazaniem ewentualnie numeru pliku, czasu trwania nagrania czy uwag stron po odtworzeniu nagrania. W protokole nie zamieszcza się treści odtwarzanych rozmów, gdyż oznaczałoby to de facto sporządzanie stenogramu. Właściwą formą przeprowadzania dowodu jest jego odtwarzanie i odsłuchiwanie, a zatem zbędne jest przekładanie treści dokumentu zapisanego w formie dźwiękowej na dokument pisemny.
Skoro do materiałów zgromadzonych podczas stosowania kontroli operacyjnej w postępowaniu przed sądem stosuje się odpowiednio art. 393 § 1 zd. 1 k.p.k. (art. 19 ust. 15 u.o.p.) i sposobem ich wprowadzenia w poczet dowodów jest odsłuchanie zapisów (odtworzenie płyt) na rozprawie, to upoważnienie wynikające z ustawy o Policji do stosowania art. 393 § 1 k.p.k. pozwala również na odpowiednie zastosowanie art. 394 § 2 k.p.k., czyli ujawnienie (zaliczenie na poczet materiału dowodowego) bez odsłuchania treści zapisów dźwiękowych rozmów, jeżeli strony miały możliwość zapoznania się z ich treścią . Mając na uwadze wzmocnienie zasady kontradyktoryjności oraz uprawnienie, lecz nie obowiązek sądu do sięgnięcia po dyspozycję wskazanego przepisu, przed podjęciem decyzji w przedmiocie uznania za ujaw-nione treści rozmów, bez ich odsłuchiwania, powinno się uzyskać stanowisko stron, które co do zasady nie wiąże sądu.
Zastosowanie dyspozycji art. 394 § 2 k.p.k. zawsze jest odstępstwem od zasady bezpośredniości. Zasada ta służy realizacji celu postępowania karnego, czyli poznania rzeczywistości zgodnie z zasadą prawdy materialnej. Bezpośredniość ma służyć temu, aby między poznającym przeszłość sędzią a tą przeszłością ogniwa dowodowe były zredukowane do minimum, ponieważ z doświadczenia życiowego i procesowego wynika, że im więcej ogniw pośrednich, tym większe niebezpieczeństwo zniekształceń w drodze do poznania prawdy . Zasada bezpośredniości nie została explicite skodyfikowana w ustawie. Wywodzi się ją przede wszystkim z brzmienia art. 92 i art. 410 k.p.k., a także z art. 174 k.p.k. Zasadę tę należy rozumieć jako normę ogólną, obowiązującą w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, w myśl której sąd rozpoznający merytorycznie sprawę w toku rozprawy głównej powinien uwzględniać trzy dyrektywy: a) przeprowadzać dowody w sposób zapewniający sądowi i stronom bezpośredni kontakt ze źródłami i środkami dowodowymi; b) opierać się na tak przeprowadzonych dowodach przy ferowaniu orzeczenia; c) czynić ustalenia i orzekać przede wszystkim na dowodach pierwotnych i ograniczać możliwość skorzystania ze źródeł dowodowych pochodnych wyłącznie do przypadków, gdy kontakt ze źródłem pierwotnym jest niemożliwy lub wysoce utrudniony .
Wyjątki od zasady bezpośredniości dzieli się na cztery kategorie . Po pierwsze, dopuszczalne jest ustalenie faktu za pomocą dowodu pochodnego, jeśli dowód pierwotny nie istnieje lub jest niedostępny, np. na podstawie art. 389 § 1 k.p.k. możliwe jest odczytanie wyjaśnień, gdy oskarżony odmówił ich składania czy nie stawił się na rozprawę (art. 389 § 1 k.p.k.). Po drugie, możliwe jest przeprowadzenie dowodu pochodnego, gdy zachodzi konieczność weryfikacji dowodu pierwotnego, np. gdy oskarżony czy świadek wyjaśnia lub zeznaje odmiennie niż poprzednio, należy odczytać odpowiednie środki dowodowe (art. 389 § 1, art. 391 § 1 k.p.k.). Po trzecie, niektóre dowody zawsze mają charakter dowodu wtórnego, ale ze względu na istotne znaczenie dla procesu są one dopuszczane i przeprowadzane w ramach postępowania dowodowego. Dowodem wtórnym są np. opinie biegłych, instytutów, dokumenty prywatne powstałe poza postępowaniem karnym (art. 393 k.p.k.). Po czwarte, ranga niektórych dowodów, wsparta również potrzebami realizacji zasady szybkości i koncentracji materiału dowodowego, uzasadnia sięgnięcie po dowód pochodny, czego przykładem jest możliwość odczytania protokołów wyjaśnień i zeznań na podstawie art. 392 k.p.k. W ramach tej kategorii wyjątków od zasady bezpośredniości należy upatrywać prawa do uznania za ujawnione, bez odczytywania, określonych dokumentów w trybie art. 394 k.p.k. Jest to najdalej idący wyjątek od wskazanej zasady, jak również od zasady ustności rozprawy .
Artykuł 394 § 2 zd. 2 k.p.k. stanowi, że protokoły i dokumenty należy odczytać, jeżeli wnosi o to strona, która nie miała możliwości zapoznania się z ich treścią. Na stronie, która składa taki wniosek, spoczywa ciężar wykazania, czyli uprawdopodobnienia nie tyle nieznajomości tych dokumentów, ile braku możliwości zapoznania się z ich treścią. Przesłanka ta ma charakter obiektywny i podlega ocenie sądu w kontekście przepisów dających stronom prawo do zapoznania się z dokumen-tami przez wgląd w akta sprawy . Jeżeli zatem strona z przyczyn leżących po jej stronie nie skorzystała z możliwości poznania treści dokumentów, także sporządzonych w formie np. elektronicznej, to brak jest przeszkód do skorzystania z dyspozycji art. 394 § 2 k.p.k., zaniechanie odczytania wnioskowanych dokumentów i uznanie ich za ujawnione. Prawo wglądu do akt sprawy znajduje swoją normatywną podstawę w art. 321 § 1 k.p.k., a dotyczy fazy postępowania przygotowawczego w ramach czynności końcowego zaznajomienia. W postępowaniu sądowym podstawą prawną zapoznania się z aktami jest art. 156 § 1 k.p.k.@page_break@

6. Niezależnie od brzmienia art. 394 § 2 k.p.k. pozostają do rozważenia co najmniej dwie kwestie.

Po pierwsze, czy i jakie ewentualnie nagrania mogą lub powinny być uznane za ujawnione bez odsłuchiwania. Po drugie, czy wobec treści art. 156 § 1 k.p.k. i art. 394 § 2 k.p.k. rzeczywiście sąd może zostać zwolniony od bezpośredniego przeprowadzania dowodów z nagranych płyt, czy też mogą zaistnieć obiektywne przesłanki, które uniemożliwią stronie wcześniejsze zapoznanie się z mate-riałem dowodowym i nawet zarządzenie przerwy lub odroczenie rozprawy nie będzie wystarczające dla zapewnienia możliwości zapoznania się z ich treścią.
W świetle brzmienia art. 394 § 2 k.p.k. należy przyjąć, że wolą ustawodawcy było rozszerzenie zakresu uznania za ujawnione dokumentów i protokołów kosztem ich odczytywania (odsłuchiwania). Jeżeli strony zgodnie oświadczają, że nie widzą przeszkód przed zastosowaniem dyspozycji art. 394 § 2 k.p.k. i jednocześnie sąd ex officio nie dostrzega potrzeby kon-frontowania treści zarejestrowanych rozmów z innymi dowodami, w pełni wystarczające jest uznanie za ujawnione tych rozmów bez ich odsłuchiwania. W razie sprzeciwu którejkolwiek ze stron ważne są przesłanki, na jakie strona powołuje się, uzasadniając swoje stanowisko. Nie stanowi podstawy do odtwarzania zapisów twierdzenie, że nie zapoznała się z materiałem, jeżeli tylko miała taką możliwość, choćby było to utrudnione, np. przez konieczność czynienia tego w kancelarii tajnej sądu z uwagi na objęcie materiałów klauzulą „ściśle tajne” lub „tajne”. Niezależnie od powyższego należy zgodzić się postulatami podnoszonymi w doktrynie, iż na etapie postępowania sądowego przedstawione wyniki obserwacji i kontroli operacyjnej powinny być w maksymalnym stopniu jawne .
Gdyby materiał dowodowy zawierał ważkie informacje, mające zasadnicze znaczenie dla ustalenia sprawstwa czy winy oskarżonych, to należałoby rozważyć, czy odtworzenie rozmów może przyczynić się do usunięcia powstałych wątpliwości choćby u jednej ze stron procesu. Aby to zrealizować, musi istnieć przynajmniej potencjalna możliwość skonfrontowania zapisów z innymi dowodami w sprawie, w tym z wyjaśnieniami czy zeznaniami osób, których rozmowy zostały zarejestrowane. Samo natomiast deprecjonowanie przez stronę znaczenia zapisów rozmów nie stanowi wystarczającej podstawy do ich nierzadko wielogodzinnego odtwarzania, gdyż stanowiłoby za-przeczenie idei płynącej z art. 394 § 2 k.p.k. Decyzja należy jednak do sądu, który może uznać za zasadne przeprowadzenie tych dowodów w sposób wskazany w art. 393 § 1 k.p.k., czyli odpowiadający zasadzie bezpośredniości. Jeżeli strony podważają autentyczność zapisów czy podnoszą ingerencję osób trzecich w ich treść, to wówczas najpierw niezbędne jest poddanie nośników opinii biegłych, a dopiero potem pojawi się ewentualnie kwestia sposobu przeprowadzenia tego dowodu.
Szczególne utrudnienia w zapoznaniu się z materiałem dowodowym poza rozprawą mogą dotyczyć osób pozbawionych wolności. Jeżeli dowodem w sprawie jest zapis na płycie CD czy DVD, to mogą pojawić się przeszkody, by osadzony mógł skorzystać z komputera w jednostce penitencjarnej. Nie będzie miał możliwości zapoznania się w tym miejscu z materiałem dowodowym opatrzonym klauzulą tajności. Z punktu widzenia realizacji prawa do obrony na wniosek oskarżonego pozbawionego wolności (czy np. oskarżyciela posiłkowego, który także może przebywać w warunkach izolacji) należy odtworzyć zarejestrowany obraz lub dźwięk ze stosownego nośnika.
Przy ewentualnym przyjęciu koncepcji, że zapis rozmów na nośniku jest dowodem rzeczowym, ich treści nie można uznać za ujawnioną w trybie art. 394 § 2 k.p.k., ponieważ nie jest to dokument podlegający odczytaniu na podstawie art. 393 § 1 k.p.k. ani nie stanowi zapisu czynności procesowej, o jakiej mowa w art. 393a k.p.k.
W toku przeprowadzania dowodów z zarejestrowanych nagrań pojawia się istotny problem praktyczny, dotyczący selekcji materiału podlegającego odtworzeniu . Czynności operacyjne realizowane są w obszernych, wielowątkowych sprawach, często dotyczących przestępczości zorganizowanej i w rezultacie uzyskiwane są nagrania trwające kilka dni, tygodni czy miesięcy. Oczywiste jest, że nie pełen zapis wszystkich rozmów jest istotny dla czynienia ustaleń w zakresie sprawstwa czy winy oskarżonych, lecz tylko poszczególne fragmenty, znajdujące swoje odzwierciedlenie w ściśle określonych rozmowach czy ich częściach. Odtwarzanie i odsłuchiwanie wszystkich rozmów na ogół jest zbędne, prowadzi bowiem do bezcelowego wydłużania procesu. Odtworzone powinny być tylko te części nagrań, które mają znaczenie dla czynienia ustaleń w sprawie, a nie np. inne rozmowy osób podsłuchiwanych, które zostały zarejestrowane niejako przy okazji. Dokonanie selekcji materiałów, które mają znaczenie dla rozstrzygnięcia, nie jest zadaniem sądu, lecz oskarżyciela publicznego. To prokurator powinien wskazać, które konkretnie nagrania (które płyty) i w jakim zakresie (które pliki na płycie i ewentualnie w jakim zakresie czasowym) mają być wprowadzone do materiału dowodowego. Zgodnie z art. 169 § 1 zd. 2 k.p.k. we wniosku dowodowym można określić sposób przeprowadzenia dowodu. Wprawdzie z treści art. 333 § 1 pkt 2 k.p.k. wynika, że w akcie oskarżenia prokurator ma wskazać wykaz dowodów, których przeprowadzenia na rozprawie żąda, bez choćby zakreślania tez dowodowych, to jednak zestawienie tych dwóch przepisów powinno skłaniać prokuratora do doprecyzowania, których konkretnie fragmentów nagrań domaga się odtworzenia na rozprawie. Wykaz dowodów zawartych w akcie oskarżenia to nic innego jak wnioski dowodowe, które mogą zostać uwzględnione i wówczas dowody są przeprowadzane, ale też mogą zostać oddalone (art. 170 § 1 k.p.k.). Wskazanie sposobu prze-prowadzenia dowodu (art. 169 § 1 zd. 2 k.p.k.) zazwyczaj ma charakter fakultatywny, również gdy nagrania dotyczą kilku czy kilkudziesięciu minut. Trudno jednak zaakceptować taki stan rzeczy, że prokurator przekazuje do dyspozycji sądu np. 100 płyt nagrań z zapisem wszystkich rozmów trwających kilka godzin, a nawet kilka czy kilkanaście dni, tygodni, czy nawet miesięcy i nie dokonuje ich selekcji z punktu widzenia przydatności treści w kontekście zarzutów aktu oskarżenia. Wydaje się, że sąd ma prawo zażądać od prokuratora sprecyzowania wniosku pod rygorem ewentualnego jego oddalenia, stosowanie do art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k. Przewodniczący składu orzekającego na rozprawie ma obowiązek baczenia, aby zostały wyjaśnione wszystkie istotne okoliczności sprawy (art. 366 § 1 k.p.k.), lecz na podstawie dowodów przede wszystkim przedstawionych przez strony. Powinność ta nie może przekształcić się w dokonywanie selekcji i poszukiwanie dowodów bądź ich przeprowadzanie celem ewentualnego sprawdzenia, czy aby jakiś fragment rozmowy nie może mieć znaczenia w sprawie.
Należałoby rozważyć, czy brak doprecyzowania, które spośród licznych nagrań mają znaczenie dla rozstrzygnięcia i powinny być ujawnione, nie może stanowić podstawy zwrotu sprawy prokuratorowi w trybie art. 344a k.p.k. W doktrynie i orzecznictwie istnieją poglądy na temat pojęcia „istotnych braków postępowania”, którym posługuje się ustawodawca jako jedną z przesłanek zastosowania wskazanej instytucji . Podnosi się m.in., że istotne braki postępowania przygotowawczego obejmują swym zakresem znaczeniowym braki co najmniej tej samej wagi co potrzeba poszukiwania dowodów . Akcentuje się, że bez ich usunięcia nie jest możliwe przeprowadzenie postępowania sądowego, względnie nie jest możliwe przeprowadzenie go w rozsądnym terminie . Dokonywanie selekcji obszernego materiału przez sąd poza rozprawą nie jest możliwe, gdyż dowody przeprowadza się na rozprawie. Odsłuchiwanie z kolei wielu nagrań, w których zdecydowana większość rozmów nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, uzasadnia przyjęcie istnienia przesłanki „znacznych trudności”, w rozumieniu art. 344a § 1 k.p.k., a uchybienie jest tego rodzaju, iż powodowałoby, że w istocie to sąd zajmowałby się poszukiwaniem dowodów i dlatego skorzystanie z instytucji z art. 344a k.p.k. jawi się jako rozwiązanie sprzyjające usprawnieniu postępowania jurysdykcyjnego. Sąd może też zażądać od prokuratora pisemnych informacji w ramach posiedzenia organizacyjnego, w tym w kwestii organizacji rozprawy – co do zakresu dowodów, które mają być przeprowadzone (art. 349 § 5 k.p.k.).
Dokonywanie selekcji materiałów przez prokuratora nie jest zadaniem łatwym. Może się zdarzyć, że jakiś fragment nagrania nie ma znaczenia w danej sprawie, ale może mieć znaczenie w innym wątku sprawy, np. wyłączonej do odrębnego rozpoznania, czy też może rzutować na ocenę wiarygodności osób podsłuchiwanych, samego nagrania, czasu jego trwania itp. Dodatkowo, a może przede wszystkim, istnieje prawdopodobieństwo, że prokurator spotka się z zarzutem celowej manipulacji materiałem dowodowym i wskazywania do odtworzenia tylko tych części nagrań, które są niekorzystne dla oskarżonego. Oznacza to, że mimo dokonania selekcji materiału przez prokuratora i tak całość nagrań powinna być przekazana do sądu. Wykluczona jest jakakolwiek ingerencja fizyczna w uzyskane materiały . Pozostałe strony zachowują prawo weryfikacji tych dowodów i mogą żądać odtworzenia innych fragmentów, jeżeli uważają, że zakres selekcji przez prokuratora ma charakter wybiórczy, a wnioski wynikające z odsłuchanych nagrań nie korespondują z rzeczywistym stanem faktycznym. Strona domagająca się odtworzenia nagrania w innym zakresie niż zostało to uczynione także jest zobowiązana do wskazania tezy dowodowej i sprecyzowania, jaki konkretnie fragment nagrania powinien być odsłuchany.

7. Przeprowadzanie dowodów w postaci materiałów pozyskanych z czynności operacyjno-rozpoznawczych,

które mają charakter niejawny, odbywa się z wyłączeniem jawności rozprawy (art. 360 § 1 pkt 3 k.p.k.). Reguły postępowania z protokołami sporządzanymi z tych czynności reguluje rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości , wydane na podstawie art. 181 § 2 k.p.k. Protokół taki opatruje się klauzulą tajności, co jest czynnością obligatoryjną, i umieszcza się go w kancelarii tajnej sądu. Po wyłączeniu protokołu z akt sprawy czyni się wzmiankę w odpowiednim miejscu akt, wskazując numer wynikający z zarejestrowania dokumentu we właściwym dzienniku korespondencji. Jeżeli brak jest warunków do spo-rządzenia protokołu pismem komputerowym w sposób wyłączający czynienie kopii czy pozostawienie „śladu” zapisu na dysku komputera, sporządza się go pismem ręcznym lub na maszynie. Na rozprawie zapis dźwięku lub obrazu powinien być odtwarzany na urządzeniach posiadających odpowiednie certyfikaty i w sposób uniemożliwiający nieuprawnione skopiowanie odtworzonych nagrań .
Opisane czynności operacyjne są jednymi z najbardziej dyskusyjnych sposobów pozyskiwania dowodów. Wiąże się to ściśle z konstytucyjną ochroną wolności i ochroną tajemnicy komunikowania się – ich ograniczenie może nastąpić tylko w przypadkach i na warunkach określonych w ustawie (art. 49 Konstytucji). Także z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności wynika prawo do poszano-wania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji. Niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób (art. 8 ust. 1 i 2 EKPC). W orzecznictwie ETPC podkreśla się znaczenie zasady proporcjonalności polegającej na tym, że ingerencja w prawa wynikające z art. 8 ust. 1 EKPC może być uznana za „konieczną w demokratycznym społeczeństwie” wtedy, jeżeli przyjęty szczególny system kontroli rozmów telefonicznych zawiera odpowiednie gwarancje uniemożliwiające nadużycia .
Z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego wynika, że wszelkie regulacje prawne, określające kompetencje organów państwowych do ingerencji w sferę praw i wolności obywatelskich, muszą być interpretowane zawężająco. Przepisy ograniczające prawa i wolności jednostki powinny być formułowane jasno i precyzyjnie, co pozwoli uniknąć pozostawiania organom mającym je stosować nadmiernej swobody przy ustalaniu w praktyce zakresu podmiotowego i przedmiotowego wspomnianych ograniczeń . Kontrola i utrwalanie treści rozmów telefo-nicznych stanowi ingerencję w sferę praw i wolności obywatelskich, dlatego stosowanie tego środka dowodowego stanowi istotny wyłom od konstytucyjnych gwarancji i stąd też przepisy obowiązujące w tej materii muszą być wykładane w sposób ścisły. Stanowisko to znajduje umocowanie w art. 49 Konstytucji, a „określone przypadki” i „sposób ograniczenia”, o których mowa w tym przepisie, oznaczają wymóg konkretności i wyłą-czenia użycia w tych zakresach otwartych klauzul generalnych .@page_break@

8. Problematyka czynności operacyjno-rozpoznawczych ma rangę konstytucyjną, ale jednocześnie wymiar praktyczny .
Wszystkie czynności operacyjno-rozpoznawcze, zarówno te, którym ustawa nadaje rangę dowodu, jak i pozostałe, które takiego waloru nie mają, powinny być przeprowadzone zgodnie z regulacjami przewidzianymi w tzw. ustawach policyjnych i aktach wykonawczych do tych ustaw. Ustawy powinny stanowić podstawę oceny legalności tych działań .
Zakreślone przez ustawodawcę granice podmioto-wo-przedmiotowe, wskazujące warunki dopuszczalności zarządzenia czynności operacyjnych, w tym podsłuchu, nadają im charakter gwarancyjny, wykluczający odstępstwo od tej reguły prawnej. Odtworzeniu zatem podlegają materiały w postaci utrwaleń rozmów telefonicznych, uzyskane w drodze legalnej kontroli operacyjnej. Organ procesowy naruszający warunki legalności dokonania podsłuchu czy innych czynności operacyjnych przekreśla dopuszczalność dowodowego wykorzystania wyników swojego działania . Nawet wielkiej wagi interes społeczny nie może usprawiedliwiać łamania przepisów normujących poszukiwanie i uzyskiwanie dowodów z podsłuchu telefonicznego. Skoro istnieją określone reguły gromadzenia materiału dowodowego, to organ procesowy jest zobowiązany do sprawdzenia, czy dowody mogą i powinny być przeprowadzone w procesie. Istnieje ustawowy obowiązek ustalenia, i to przed przeprowadzeniem dowodu, czy dowód, który ma być dopuszczony, nie jest objęty zaka-zem dowodowym z mocy ustawy. Jeżeli został on pozyskany w sposób nielegalny, to obowiązkiem organu procesowego, zwłaszcza sądu, jest jego wyeliminowanie przez oddalenie wniosku, gdyż jego przeprowadzenie jest niedopuszczalne (art. 170 § 1 pkt 1 k.p.k.) .

9. Nadanie z dniem 15.04.2016 r. nowego brzmienia art. 168a k.p.k.

może prowadzić do powstania wątpliwości dotyczących wykorzystania w toku procesu efektów działań operacyjnych, podjętych z naruszeniem przepisów regulujących te czynności. Zgodnie z art. 168a k.p.k. dowodu nie można uznać za niedopuszczalny wyłącznie na tej podstawie, że został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 k.k., chyba że dowód został uzyskany w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowych, w wyniku zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności. Artykuł 168a k.p.k. wyłącza, poza wyjątkami, stosowanie art. 170 § 1 pkt 1 k.p.k. jako podstawy oddalenia wniosku dowodowego z powodu nielegalności dowodu. Tym samym może budzić wątpliwości wykład-nia dokonana przez SN, zgodnie z którą niezachowanie określonych w art. 19a ustawy o Policji ustawowych warunków dopuszczalności przeprowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych uniemożliwia w procesie karnym wykorzystanie uzyskanego w ich trakcie materiału dowodowego; nie jest możliwe zaakceptowanie stanu, w którym funkcjonariusze państwa, a więc władzy publicznej, mogliby gromadzić materiał dowodowy wbrew obowiązującemu prawu, a zgodnie z prawem, na podstawie tego materiału, obywatele mogli ponosić odpowiedzialność karną. W uzasadnieniu SN odwołał się do zasad konstytucyjnych wyrażonych w art. 2 (zasada demokratycznego państwa prawnego), art. 7 (zasada legalizmu) oraz art. 45 ust. 1 Konstytucji (zasada prawa do sądu i wynikająca z niej zasada prawa do rzetelnego procesu) .
Wydaje się jednak, że nowe brzmienie art. 168a k.p.k. nie dezaktualizuje wskazanej interpretacji. Powołany przepis stanowi wprawdzie, że dowodu nie można uznać za niedopuszczalny, jeżeli został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania, ale przepisy Konstytucji nie są „przepisami postępowania”. Ranga wartości gwarantowanych Konstytucją, Międzynarodowym Paktem Praw Obywatelskich i Politycznych , Konwencją o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności w zakresie wolności i ochrony komunikowania się czy prywatności uzasadnia twierdze-nie, iż w przypadku naruszenia przepisów dotyczących reguł przeprowadzania czynności operacyjnych oddalenie wniosku dowodowego na podstawie art. 170 § 1 pkt 1 k.p.k. znajduje swe umocowanie, ale bezpośrednio w Konstytucji, aktu prawnego hierarchicznie wyższego od uregulowań ustawowych. Zabezpieczając wolności i prawa człowieka, ustawa zasadnicza stanowi, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanowione tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, bądź wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw (art. 31 ust. 3 Konstytucji). Niezależnie od zapisów ustawy nie można przyjąć, że podstawą ustaleń faktycznych mogłyby być treści rozmów uzyskane w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych, jeżeli ich prawne umocowanie pozostawałoby w sprzeczności z Kon-stytucją.
Treść art. 168a k.p.k. budzi poważne zastrzeżenia w świetle norm konstytucyjnych w zakresie, w jakim dopuszcza pozyskiwanie dowodów z naruszeniem przepisów postępowania, a zwłaszcza w wyniku czynu zabronionego. Trudno zaakceptować taki stan rzeczy, że z jednej strony Konstytucja zakazuje posługiwania się klauzulami generalnymi, nakazuje wszelkie ograniczenia praw i wolności wynikające z ustaw interpretować zgodnie z wykładnią zawężającą, a z drugiej strony ustawa – kodeks postępowania karnego – pozwala na pozyski-wanie dowodów wkraczających w te wartości, m.in. za pomocą przestępstwa.
Zasadniczo przyjmuje się, że sądy nie mają uprawnień do działalności prawotwórczej, a jedynym wyjątkiem – de lege lata – jest orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego i tylko ten sąd może być tzw. normodawcą negatywnym, a więc doprowadzić do usunięcia przepisu z porządku prawnego. Nie może zaś go zastąpić innym, bowiem ta rola musi być pozostawiona ustawodawcy . Odwołanie się bezpośrednio do Konstytucji w procesie stosowania prawa jest jednak możliwe, gdy sąd konstytucyjny nie funkcjonuje wcale lub nie w taki sposób, który jest pożądany w demokratycznym państwie prawa. Stosując prawo in concreto, sędzia może powołać się wprost na zapisy Konstytucji w obronie konstytucyjnej aksjologii obejmującej zasadę trójpodziału władzy. Kryzys konstytucyjny, polegający na niekonstytucyjnej ingerencji władzy ustawodawczej i wykonawczej w niezawisłość sędziów i niezależność sądów, po osiągnięciu określonego poziomu intensywności, stanowi ekstremalny przypadek i determinowany postawą legalistyczną uzasadnia odwoływanie się do Konstytucji i jej nadrzędnego charakteru normatywnego, a tym samym pozwala na bezpośrednie jej stosowanie .
Także z orzecznictwa ETPC wynika, że aktywność organów ścigania w tworzeniu czynów zabronionych i uzyskiwanie w ich wyniku dowodów, które następnie wykorzystuje się w toku procesów, nie stanowi przejawu rzetelnego procesu .


Examination of evidence gathered in the course of investigation before a court of law
This article touches upon the problem of examination, before a court of law, of evidence gathered in the course of investigation that may constitute an important evidence in serious offences, including organised crime. A position has been presented that conversations recorded on data carriers constitute documentary evidence rather than material evidence, therefore they can be played on the grounds of Article 393 § 1 of the Code of Criminal Procedure. The author is in favour of an admissible deviation from the principle of directness though the disclosure of this evidence without it being heard at a court hearing (Article 394 § 2 of the Code of Criminal Procedure), unless its hearing could contribute to a clarification of discrepancies that arose in the given case and advocates for the need of selection of materials by the Public Prosecutor in terms of their usefulness under the sanction of the case being sent back to the prosecution pursuant to Article 344a of the Code of Criminal Procedure. In connection with the content of Article 168a of the Code of Criminal Procedure, the author expresses his view on the inadmissibility of using conversations obtained in an unlawful (illegal) manner, also through a crime,, with a direct reference to the Constitution, particularly Article 31.3 and Article 49 of the Constitution of the Republic of Poland.

Artykuł pochodzi z miesięcznika Państwo i Prawo 2017/8>>