Od 19 listopada 2011 r. obowiązuje nowy przepis kodeksu wykroczeń (art. 603) ustanawiający zakaz tzw. nielegalnego handlu ulicznego, czyli sprzedaży na terenie należącym do gminy lub będącym w jej zarządzie poza miejscem do tego wyznaczonym. Sprzedawcy za złamanie zakazu grozi kara grzywny (kara) oraz przepadek towarów przeznaczonych do sprzedaży (środek karny), i to nawet wtedy, gdy nie są one jego własnością.  Sama penalizacja zjawiska nielegalnego handlu ulicznego wydaje się pożądana wziąwszy pod uwagę niektóre argumenty podniesione w uzasadnieniu do nowelizacji kodeksu wykroczeń. Niewiadome źródła pochodzenia towarów, w szczególności artykułów spożywczych, oraz warunki samej sprzedaży często sprzeczne z normami sanitarnymi, a także przyzwolenie na łamanie przepisów regulujących zasady prowadzenia działalności gospodarczej, w tym prawa pracy, prawa podatkowego oraz ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych usprawiedliwiają prawnokarną ingerencję ustawodawcy, choć i tu można zgłaszać pewne wątpliwości. Obiekcje te pozostawię na boku, nie one wszakże w nowej regulacji budzą poważne zastrzeżenia. Przedmiotem krytyki chciałbym uczynić dopuszczenie przez ustawodawcę możliwości orzeczenia (fakultatywnego) - w razie popełnienia wykroczenia nielegalnego handlu ulicznego - przepadku towarów przeznaczonych do sprzedaży (notabene, choćby nie stanowiły własności sprawcy). Tego rodzaju sankcja przewidziana w § 2 art. 603 kodeksu wykroczeń jako rażąca w konstytucyjne wartości powinna jak najszybciej zostać z niego derogowana. Obciążona jest konglomeratem wad prawnych, które pozwalają sformułować pod jej adresem zarzut niekonstytucyjności. Środki prawne, zwłaszcza te ograniczające konstytucyjne prawa adresatów prawa, muszą być stosowane w demokratycznym państwie prawnym z poszanowaniem istoty tych praw, w sposób proporcjonalny, adekwatny do celu jaki ustawodawca zamierza osiągnąć, muszą być konieczne dla ochrony innych wartości konstytucyjnych. Środek w postaci przepadku towarów przeznaczonych do sprzedaży w najmniejszym nawet stopniu nie spełnia wymogów konstytucyjnych, a tym samym nie spełnia nawet wymogów środka karnego jakim jest przepadek rzeczy. Jego orzeczenie prowadzi do arbitralnego wywłaszczenia z pogwałceniem przesłanek dopuszczalności wyzucia z prawa własności określonych w art. 21 ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Instytucja przepadku towarów przeznaczonych do sprzedaży narusza też art. 1 Protokołu dodatkowego do Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka, gdyż nie sposób twierdzić, że służy ona ochronie (realizacji) interesu publicznego.
Przepadek towaru w istocie stanowi wywłaszczenie
W założeniu przepadek przedmiotów ma obejmować narzędzia lub inne przedmioty, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia wykroczenia (instrumenta seleris), a jeżeli przepis szczególny tak stanowi - także przedmioty pochodzące bezpośrednio lub pośrednio z wykroczenia (producta seleris). Wolą ustawodawcy przepadkowi podlega tylko towar przeznaczony do sprzedaży (nawiasem mówiąc, pojawia się pytanie co to znaczy „towar przeznaczony do sprzedaży” – czy ten schowany w samochodzie, magazynie albo też będący w transporcie też jest verba legis przeznaczony do sprzedaży i podpada pod wszelkie skutki art. 603 k.w.) a zarobione pieniądze już nie, choć to one kwalifikowałby się bardziej do orzeczenia przepadku. Analiza różnego rodzaju wykroczeń, których popełnienie może pociągać za sobą przepadek rzeczy pozwala postawić pytanie czy w wykroczeniu polegającym na nielegalnym prowadzeniu sprzedaży ulicznej towar przeznaczony do sprzedaży jest przedmiotem przeznaczonym do popełnienia wykroczenia. Nie budzi sprzeciwu to, że w razie przywłaszczenia sobie stanowiska lub tytułu (niekiedy orzeczenie jest obligatoryjne) przepadek przedmiotów służących do popełnienia tego wykroczenia, takich jak pieczęcie, stemple, papier firmowy lub bilety wizytowe jest w pełni uzasadniony. Podobnie jest z umieszczaniem w miejscu publicznym do tego nieprzeznaczonym ogłoszeń, plakatów, za co grozi przepadek przedmiotów stanowiących przedmiot wykroczenia. Wyrobienie pieczęci lub godła instytucji państwowej wiąże się z ich przepadkiem. Przepadkowi podlegają - w sytuacjach w ustawie określonych - materiały wybuchowe, łatwo zapalne, substancje promieniotwórcze, pieniądze i inne przedmioty służące do gier hazardowych. Wszystkie te rzeczy służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa. Pozornie wydawałoby się, że towar przeznaczony do sprzedaży też się mieści w tych kategoriach. Gdyby jednak baczniej przyjrzeć się przedmiotom, które kodeks wykroczeń traktuje jako instrumenta seleris, to od razu widać, że przedmioty te mają czysto instrumentalny charakter. Iunctim łączące je z wykroczeniem sprowadza się do ich sprawczej cechy. Towary będące przedmiotem nielegalnej sprzedaży ulicznej per se nie mają takiej właściwości. Jeżeli w ogóle, to przepadkowi powinny podlegać rzeczy przeznaczone do prowadzenia sprzedaży towarów przeznaczonych do sprzedaży. Towar przeznaczony do sprzedaży nie mieści się w desygnacie rzeczy przeznaczonej do prowadzenia sprzedaży, chyba że i ona jest na sprzedaż. Zakładam też, że towar nie pochodzi z przestępstwa.
Przepadek za handel uliczny – tak, za handel „pod dachem” - nie
Jeżeli powyższe argumenty nie wszystkich przekonują, to pozostaje jeszcze odwołanie się do systemowej aksjologii stosowania przepadku przedmiotów przeznaczonych do sprzedaży.  Wykonywanie działalności gospodarczej bez wymaganego zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, wpisu do rejestru działalności regulowanej lub bez wymaganej koncesji albo zezwolenia, również podlega penalizacji na gruncie kodeksu wykroczeń. Podobnie wprowadzanie do obrotu towarów bez wymaganych oznaczeń. W tych wypadkach ustawodawca nie zdecydował się na zastosowanie środka karnego w postaci przepadku rzeczy przeznaczonych do sprzedaży w warunkach naruszających zakazy z art. 601 k.w., a przecież zarówno handlarza ulicznego, jak i „podszytego” przedsiębiorcę cechuje ta sama filozofia działania ukierunkowana na osiągnięcie zarobku uchybiająca zakazom ustanowionym przez kodeks wykroczeń.
Przepadek towaru, przepadek Konstytucji
Wreszcie gdyby nawet zaakceptować przepadek towarów przeznaczonych na sprzedaż jako środek karny, to w zderzeniu z konstytucyjnymi wymogami ochrony prawa własności obrona takiego środka upada en bloc. Nie zdaje testu proporcjonalności, celowości, adekwatności i konieczności. Nawet gdyby przyjąć - co leży skądinąd u podstaw środków karnych - że ustawodawcy chodzi o sprawienie dolegliwości sprawcy, to nie może ona być niewspółmierna do wagi popełnionego wykroczenia. W mojej ocenie konfiskata własności za handel uliczny zawsze będzie rażąco nadmierną dolegliwością.
Przepadek może nastąpić tylko na podstawie prawomocnego orzeczenia sądu (art. 46 Konstytucji)
Pocieszeniem dla ukaranych handlarzy może być to, że przepis pozwalający na orzeczenie o przepadku towarów jest fakultatywny, co oznacza, że jego zastosowanie zależy od uznania sądu. Pewną ochroną przed wywłaszczeniem może być też sposób sądowej wykładni niezgodnego z konstytucją przepisu, która pozwoli na to, by w praktyce nie było on stosowany.  Otóż nie można zapominać, że art. 603 § 2 powinien być zawsze odczytywany przez sądy w kontekście art. 30 § 5 kodeksu wykroczeń, w świetle którego przepadku nie orzeka się, jeżeli byłoby to niewspółmierne do wagi popełnionego wykroczenia. Pozostaje tylko mieć nadzieję, póki przepis obowiązuje w systemie, że nie będzie obowiązywał w sądach, które – działając na podstawie i w granicach prawa -  mogą skutecznie niwelować jego niekonstytucyjny wydźwięk.

Michał Chylak, prawnik, koordynator Kliniki Prawa Własności Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka