W umowie ACTA skoncentrowano się wyłącznie na negocjacjach w ramach instytucji unijnych i na informowaniu państw członkowskich. Instytucje unijne nie przeprowadziły jednak szerszych konsultacji społecznych. Nie uczynił tego także rząd RP.
Nie można nazywać „konsultacjami społecznymi” sytuacji, w której podmiot władzy publicznej arbitralnie decyduje o uczestnikach biorących w nich udział – twierdzi prof. Banaszak. Demokratyczne konsultacje jako element procesu decyzyjnego to pewien stały proces wymiany argumentów między partnerami społecznymi a podmiotami prowadzącymi negocjacje zmierzające do podpisania umowy międzynarodowej. Niezwykle istotne jest w tym kontekście aby zakres podmiotów objętych konsultacjami był konstruowany o przejrzyste kryteria o obejmował wszystkie podmioty, które mogą być zainteresowane daną umową.
Konsultacja to także pełna informacja
Zdaniem prof. Banaszaka aby konsultacje uznać za w pełni demokratyczne nie wystarczy określić zakres podmiotów nimi objętych tak aby nie pominąć żadnego z potencjalnie zainteresowanych. Należy również w toku konsultacji okazując elementarny szacunek ich uczestnikom dostarczać im pełnych informacji o przebiegu prac, o planowanych zmianach wobec pierwotnego projektu, o napływających ekspertyzach itp. W trakcie prac przed podpisaniem umowy i późniejszych prac legislacyjnych nad ustawą zezwalającą na jej ratyfikację nie mogą zdarzać się sytuacje, w których podmioty uczestniczące dotychczas w konsultacjach nie były wystarczająco lub w ogóle informowane o zmianach wprowadzonych do procedowanej umowy, bądź były składane wobec nich obietnice bez pokrycia. Nie można w tym kontekście zapominać, że konsultacje są niczym innym jak wymianą informacji pomiędzy osobami żywotnie zainteresowanymi nowymi rozwiązaniami prawnymi, posiadającymi na dodatek szczegółową wiedzę na temat potrzeb swojego środowiska. Konsultacje będąc instytucją nierozerwalnie związaną z demokratycznym sposobem podejmowania rozstrzygnięć i stanowiąc immanentny element demokratycznego państwa prawnego nie mogą funkcjonować prawidłowo bez dostępu do informacji. Tym samym ich nieudzielanie lub udzielanie w niewystarczającym zakresie w trakcie prac przed podpisaniem umowy stanowiło naruszenie nie tylko wyrażonej w art. 2 Konstytucji zasady demokratycznego państwa prawnego, ale i naruszenie art. 61 ust. 1 Konstytucji ustanawiającego zasadę jawności działania organów władzy publicznej. Należy w tym miejscu zresztą zauważyć, że zasada ta jest akceptowana w nauce prawa oraz w orzecznictwie sądowym, acz nie zawsze wiązana jest z art. 61, ale także z zasadą demokratycznego państwa prawnego.
Wysokość odszkodowania
W art.9 ACTA czytamy:„Określając kwotę odszkodowania za naruszenie praw własności intelektualnej, organy sądowe Strony mają prawo wziąć pod uwagę między innymi przedstawione przez posiadacza rozsądne obliczenie wartości, które może obejmować utracone zyski, wartość towarów lub usług, których dotyczy naruszenie, wycenionych zgodnie z ceną rynkową lub sugerowaną ceną detaliczną”.
Dotychczas w prawie polskim i w praktyce sądowej istotne dla wymiaru odszkodowania były rzeczywiście utracone korzyści. Umożliwia to utrzymanie odszkodowania w rozsądnych granicach. Przyjęcie zaś jako podstawy odszkodowania sugerowanej ceny detalicznej może oznaczać wymierzenie go w nieproporcjonalnej wysokości, wyznaczonej de facto przez producenta lub właściciela praw autorskich. Ochronie kon¬stytucyjnej podlegać musi nie tylko zaufanie obywateli do litery prawa, ale także do uzasadnionego sposobu jego interpretacji, przyjmowanego podczas stosowania prawa przez organy państwa. Poglądy te są szczególnie istotne, gdy w grę wchodzi zmiana zasad ustalania odszkodowania. W związku z tym art. 9 ust. 1 umowy ACTA narusza zasadę pewności prawa wyprowadzaną z zasady demokratycznego państwa prawnego sformułowanej w art. 2 Konstytucji RP.
Przetwarzanie danych
Przetwarzanie i gromadzenie informacji o osobach trzecich spełni warunek konstytucyjności, jeżeli: nie powstaje ryzyko wykorzystywania tych danych także do celów pozaustawowych lub – w opiniowanym przypadku – celów pozaumownych, a ponadto informacje te są chronione przed niepowołanym dostępem. W opiniowanej umowie takich gwarancji brak. Zwrócił na to również uwagę Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych stwierdzając, iż niektóre z krajów, którym mogą być w sposób określony w art. 11 umowy ACTA przekazane dane osobowe nie zapewniają wystarczającej ochrony tych danych.
W świetle powyższych rozważań należy uznać art. 11 umowy ACTA za niezgodny z art. 51 Konstytucji RP – konkluduje prof. Banaszak.
Bez wysłuchania strony
Według umowy ACTA „Każda Strona zapewnia swoim organom sądowym prawo do zastosowania środków tymczasowych bez wysłuchania drugiej strony”(art.12). Zdaniem prof. Banaszaka należy uznać art. 12 ust. 2 umowy ACTA za niezgodny z art. 45 Konstytucji RP gwarantującym tzw. prawa do wysłuchania stanowiące element prawa do sądu. Brak realizacji tego prawa nie może być sanowany ewentualnym późniejszym odszkodowaniem (co przewiduje art.12 ust. 5 umowy ACTA).
W konkluzji prof. Banaszak stwierdza: „Nieprawidłowości w przeprowadzeniu konsultacji społecznych w trakcie prac przed podpisaniem umowy ACTA ewidentnie naruszyły art. 2 oraz art. 61 ust. 1 Konstytucji. Ponadto niezgodne z Konstytucja RP są: art. 9 ust. 1, art. 11, art. 12, art. 27 ust. 4 umowy ACTA”.