Pomijając nawet takie wątpliwości, które w mojej ocenie mają i będą miały znaczenie prawne przy dokonywaniu oceny naruszenia wspólnotowych zasad, jak pytanie – co zmieniło się w ostatnim czasie, iż zaszła konieczność wprowadzenia tak szalenie radykalnego uregulowania i tak dalece radykalnego obostrzenia dla działalność „hazardowej” w Polsce – należy zadać pytanie czy cele wskazywane przez rząd dla wprowadzenia przedmiotowych restrykcji, a głównie cel jako „ograniczenie hazardu”, uzasadniają wprowadzane regulacje, zaś one same czy nie dyskryminują oraz czy są proporcjonalne.

Jeśliby przyjąć założenie ogólne o konieczności pełnej likwidacji branży hazardowej w Polsce oraz dopuszczalność prawną jego realizacji to oczywiście wprowadzenie restrykcji i „utrudnień” prawnych oraz istotnych obciążeń podatkowych wyłączających opłacalność ekonomiczną branży byłoby proporcjonalne, ale pozostawałoby pytanie – czy decyzja o likwidacji branży jest dopuszczalna. Innymi słowy pytanie byłoby takie, czy dopuszczalne jest w sensie prawnym wprowadzenie regulacji z jednej strony istotnie ograniczających prowadzenie / uruchomienie nowej działalności w branży (nowe uregulowania i nowe ograniczenia dla działalności planowanych) oraz istotnie zmieniających atrakcyjność biznesową działalności już uruchomionych (wprowadzenie bardzo wysokich obciążeń fiskalnych).

W mojej ocenie istnieje duże ryzyko uznania, iż swoboda świadczenia usług i swoboda przedsiębiorczości będąca zasadą wspólnotową nie pozwala na przyjęcie założenia o koniecznościlikwidacji branży hazardowej w Polsce ani na jego realizację, w szczególności zaś w odniesieniu do przedsięwzięć już funkcjonujących, poprzez nałożenie obciążeń fiskalnych ograniczających (być może nawet uniemożliwiających) działalność i konkurowanie na rynku. W sprawie, w kontekście owej proporcjonalności oraz swobody w zakresie prowadzenia działalności, nasuwa się jeszcze inne pytanie mające znaczenie prawne przy dokonywaniu ww. ocen zgodności z prawem – co powoduje obecnie, iż powstała bezwzględna potrzeba tak istotnej ingerencji w rynek przedmiotowego typu. Tak zwana „afera hazardowa” nie może mieć tutaj znaczenia, ponieważ nawet ewentualna, opisywana szeroko w mediach, próba ingerencji w treść uregulowań prawnych (o ile istniała) nie uzasadnia w mej ocenie tak pilnego następczego zreformowania postrzegania branży przez ustawodawcę aż w taki sposób aby istotnie ograniczyć zarówno istniejącą dotychczas możliwość prowadzenia samej działalności i jej dochodowość jak również ograniczyć możliwość jej uruchomienia. W kontekście aspektów prawnych zgodności z prawem pozostaje aktualnym więc pytanie – co powoduje, iż ustawodawca zdecydował się i uznał istnienie swego uprawnienia do tak istotnej i wątpliwej ingerencji w regulacje prawne dotyczące branży hazardowej – odpowiedź bowiem na to pytanie będzie istotna dla oceny finalnej (kiedy będziemy znali już obowiązującą treść ustawy) czy doszło do naruszenia swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości.

Podatki.

Regulacja zasadnicza to brak opodatkowania czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy, ale ona nie oznacza iż nieopodatkowana jest działalność prowadzona poprzez obejście przepisów prawa. Jeśli zatem jakikolwiek fragment biznesu prowadzonego nie tylko w ramach branży hazardowej, ale każdej branży, prowadzony jest z naruszeniem prawa lub poprzez jego obejście – wiąże się nie tylko z następczym opodatkowaniem ale i sankcjami karnymi związanymi z bezprawnych prowadzeniem działalności. Pytanie wiąże się jednak z innym jeszcze zagadnieniem – czy można „zmusić” przedsiębiorców prowadzących działalność w przedmiotowej branży na terenie Polski do rejestracji swego przedsiębiorstwa jako podatnika prawa polskiego. Projekt ustawy zmierza do tego, choć swobodny przepływ towarów i usług powinien pozwalać na świadczenie usług przedmiotowego typu również przez podmioty nie posiadające siedziby na terenie Polski. W zakresie tego zagadnienia ponownie powraca jednak kwestia swobody świadczenia usług i przedsiębiorczości i istotna wątpliwość czy powyższe ograniczenie, nie znajdujące szczególnego uzasadnienia, poza zwiększeniem przychodów budżetowych, jest w istocie dopuszczalne.

W zakresie wysokości obciążeń podatkowych można jednak poczynić niezależne od powyższego spostrzeżenie, iż sposobem walki z „hazardem” w Polsce nie powinno być wprowadzenie takich obciążeń fiskalnych dla podmiotów prowadzących dzielność w tej branży iż czyni to ich działalność nieopłacalną, de facto eliminując w ten sposób podmioty prowadzące tego typu działalność z rynku. Jeśliby przyjąć taką możliwość i założenie, iż dla każdego działania czy zdarzenia adekwatny jest „przykład skali”, to należałoby zgodzić się z twierdzeniem, iż skoro można przyjąć podatek 50 procentowy to można przyjąć również podatek 95 procentowy – to zaś pokazuje niewłaściwość ewentualnego poglądu mówiącego, iż wprowadzone być mogą wysokie obciążenia fiskalne.


W sprawie nasuwa się pytanie co ma być przedmiotem regulacji, czy wyższe opodatkowanie / wyższe wpływy do budżetu, czy elementy „walki z hazardem”. Nasuwa się również istotne pytanie jak plan „walki z hazardem” łączy się z następczą (w relacji do działalności już prowadzonych) ingerencją w zasady prowadzenia przedmiotowej działalności. Ciekawą kwestią jest również możliwość prowadzenia działalności dotychczasowej aż do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń, przy istotnych ograniczeniach co do działalności nowej. Regulacja taka bowiem skutkuje z jednej strony brakiem rozwoju dalszej konkurencji, czyli de facto jest korzystna dla działalności dotychczasowych, oczywiście z wyłączeniem wyższych obciążeń fiskalnych, o ile wejdą w życie. Oczywiście ustawodawca nie może co do zasady odebrać uprawnień już przyznanych, ale skutek faktyczny pozostaje korzystny dla działalności już prowadzonych. Jeśliby dodatkowo okazało się również, iż w zakresie końcowej pracy nad ustawą zostaną z niej usunięte regulacje dotyczące aspektów podatkowych, nowe regulacje skutkowałyby tym właśnie, iż regulacje utrzymywałyby działalności dotychczasowe lecz istotnie ograniczałyby działalności nowe. W zakresie aspektów podatkowych bowiem jest tak, iż zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym przez Trybunał Konstytucyjny w trakcie roku podatkowego brak jest możliwości wprowadzania zmian ustaw podatkowych w zakresie podatków dochodowych rozliczanych rocznie, dlatego aktualnym pozostaje pytanie czy podatek związany z działalnością „hazardową” jest podatkiem co do którego nowe regulacje mogą być wprowadzane w trakcie roku podatkowego, gdyż podatek ten jest zbliżony do podatków co do którego obowiązują ww. regulacje. Niezależnie od powyższego nasuwa się pytanie, czy wprowadzenie tak istotnych zmian podatkowych nie jest niezgodne z konstytucyjną zasadą ochrony interesów gospodarczych w toku.

Konstrukcyjnie, co ciekawe, jest tak – iż ustawodawca obecnie argumentowałby, iż nie może zmienić uprawnień posiadanych obecnie związanych z zezwoleniami już wydanymi – bowiem to mogłoby wywołać istotną falę roszczeń odszkodowawczych podmiotów prowadzących dotychczasową działalność gospodarczą – to jednak nie zmienia okoliczności skutku faktycznego, iż sytuację lepszą będą miały podmioty działające dotychczasowo, tym bardziej jeśliby z regulacji zostałyby wyłączone regulacje podatkowe. Jeśliby przyjąć powyższą ewentualność – do czasu upływu ważności dotychczasowych zezwoleń nie powstawałaby konkurencja nowa dla działalności dotychczasowych, co niewątpliwie zwiększałoby obecnie atrakcyjność dotychczasowych przedsięwzięć gospodarczych, zaś mając na uwadze charakter planowanych regulacji i wątpliwości z nimi związane istnieje ryzyko / szansa iż regulacje planowane obecnie zostaną uchylone / zmienione tym samym nie doprowadzając nawet w perspektywie czasowej do zmiany uprawnień dotychczasowych pomiotów prowadzących przedmiotową działalność, ale ograniczając obecnie istotnie konkurencję rynkową (podejmowanie przedmiotowej działalności przez nowe podmioty).

Piotr Schramm, adwokat i wspólnik w Kancelarii GESSEL.