Magdalena Mierzewska, radca prawny, prawnik w Kancelarii Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, uważa, że problemem praktycznym w sprawach o dyskryminacje jest znalezienie odważnej osoby, która zdecyduje się, że będzie występować w roli ofiary naruszenia.
Zakaz dyskryminacji kobiet został zapisany w art.14 Konwencji Praw Człowieka. Trybunał mówi w nim tylko o dyskryminacji w korzystaniu praw gwarantowanych przez konwencję. Nie ma mowy o dyskryminacji w ogóle – podkreśla Magdalena Mierzewska. – Nasza konstytucja zawiera jednak więcej praw.
Zakaz nie jest zupełnie autonomiczny
- Mam wrażenie, ze są orzeczenia polskiego Trybunału Konstytucyjnego, które mimo nakazu konstytucyjnego objęcia znacznie szerszego zakazu dyskryminacji, traktują problem tak, jak to ujmuje art.14 Konwencji - mówi mec. Mierzewska. -. Koniczne jest więc, aby okoliczności sprawy miały związek materialny z którymś z innych praw gwarantowanych przez Konwencję albo przez protokoły dodatkowe. Z tym, że aby dowieść, że doszło do naruszenia zakazu dyskryminacji nie konieczne jest stwierdzenie przez Trybunał Praw Człowieka naruszenia przepisu materialnego w związku z zakazem dyskryminacji z art.14. Trybunał strasburski zachowuje się w sposób trudny do przewidzenia - dodaje.
. Często Trybunał mówi, że skoro stwierdziliśmy naruszenie innego przepisu, to nie ma potrzeby zajmowania się dyskryminacją. Trybunał był wielokrotnie krytykowany za uchylanie się od orzeczenia tylko w części sprawy, ale także za nieprzewidywalny charakter stosowania prawa. W ostatnich latach Trybunałowi zdarza się to rzadziej. Zakaz dyskryminacji zatem jest częściowo autonomiczny.
Sposób rozumowania Trybunału
Trybunał rozumuje następująco: zastanawia się, który z przepisów Konwencji ma zastosowanie do okoliczności sprawy, a następnie porównuje się skarżącego z osobami będącymi w takiej samej sytuacji. Jeśli mamy do czynienia z różnicą w traktowaniu, to które z zabronionych kryteriów jest podstawą zróżnicowania. Taką podstawą zabroniona jest np. płeć i nie ma co do tego wątpliwości.
Podstawą orzecznictwa jest stare sformułowanie „ Muszą istnieć bardzo poważne przyczyny, aby Trybunał mógł uznać za zgodne z Konwencją, zróżnicowane traktowanie w oparciu o kryterium płci.”
Trybunał bada, czy zróżnicowanie w traktowaniu ma obiektywne i racjonalne uzasadnienie. To znaczy sprawdza, czy służy uprawnionemu celowi . A jeśli tak, to czy zastosowane środki rzeczywiście mogły służyć realizacji chronionego celu. A także, czy zastosowane środki odpowiadały zasadzie proporcjonalności. Zasada ta jest rozumiana w podobny sposób jak to formułuje TK.
Minusy ochrony przed dyskryminacją
Reasumując niedostatkiem ochrony jest połączenie zakazu dyskryminacji z przepisem materialnym Konwencji i możliwość uchylenia się Trybunału od rozpatrywania zarzutu o dyskryminację. Według mec. Mierzewskiej znaczne trudności zdarzają się też ze stosowaniem tzw. marginesu swobody państwa. Trudności polegają na tym, że sędziwie ETPcz mają problemy z określeniem, co państwo może zrobić, a co musi, aby nie łamać Konwencji. Im szerszy margines swobody, tym węższa staje się kontrola przez Trybunał. Tak zrobił np. w wypadku mienia zabużańskiego, gdy TPCz powiedział, że trudno poszkodowanym wypłacić odszkodowania. A więc odrzucamy wszystkie skargi dotyczące tych roszczeń.
Trybunał Praw Człowieka stosuje niekiedy zasadę prymatu obyczaju i kultury. A więc, tak, gdzie sprawy regulowane są przez obyczaj i kulkuje, tam zakres władztwa państwa jest szeroki. I często obraca się przeciwko skarżącym.
System europejski przewiduje wprowadzenie ogólnego zakazu dyskryminacji, gdyż specjalny protokół z 2000 roku nie jest przez Polskę podpisany, a nasz kraj go nawet nie ratyfikował. Kolejne rządy w tej sprawie unikają tematu - podkreśla Magdalena Mierzewska.