Konsorcjum w trakcie trwania zamówienia musi ktoś reprezentować

Prawo zamówień publicznych dopuszcza możliwość składania oferty przez dwóch lub więcej wykonawców, których połączone potencjały spełniają wymagania Zamawiającego, przedstawione w SIWZ. W takim przypadku, ustawa nakłada obowiązek wyłonienia pełnomocnika konsorcjum, który umocowany jest co najmniej do reprezentacji konsorcjum w czasie postępowania o udzielenie zamówienia podkreśla Dariusz Ziembiński z Konsultantów Zamówień Publicznych.

W praktyce, zakres udzielanego pełnomocnikowi umocowania jest znacznie szerszy – aż do wnoszeniu środków ochrony prawnej włącznie. Istnieje zatem możliwość, że pełnomocnik złoży w imieniu konsorcjum odwołanie, wskazując jako partnera konsorcjum podmiot, który już nie istnieje, z uwagi na zaistniałe przekształcenia prawne.

Przykładowo, jeżeli partnerem konsorcjum jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, może ona zostać wchłonięta (połączona) przez inną spółkę. Wówczas ma miejsce tzw. sukcesja uniwersalna, w wyniku której spółka przejmowana przestaje istnieć, a spółka przejmująca staje się właścicielem wszystkich składników materialnych i niematerialnych spółki przejmowanej. Powstaje zatem pytanie, czy rezultatem sukcesji uniwersalnej jest rozpad zawiązanego konsorcjum, z uwagi na zakończenie bytu prawnego jednego z partnerów, czy też następuje zmiana podmiotowa w składzie konsorcjum, a samo konsorcjum trwa nadal.

Przejęcie wszystkich składników materialnych i niematerialnych podmiotu oznacza, że podmiot przejmujący staje się sukcesorem prawnym m.in. wszelkich umów zawartych przez podmiot przejmowany. Również cały potencjał, którym podmiot przejmowany wykazał się przy składaniu oferty, leży w dyspozycji podmiotu przejmującego, i uznaje się, że jest to jego własny potencjał. Z prawnego więc punktu widzenia, podmiot przejmujący jest sukcesorem umowy konsorcjum (jest członkiem konsorcjum), a sam potencjał konsorcjum nie ulega zawężeniu, gdyż nowy partner konsorcjum dysponuje całym potencjałem podmiotu wchłoniętego. Dlatego też, przejęcie wszystkich składników materialnych i niematerialnych – bez względu na fakt czy mamy do czynienia z przejęciem typu share deal (przejęcie udziałów spółki) czy z przejęciem typu asset deal (przejęciem przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55¹ k.c.) – nie powoduje rozwiązania konsorcjum, lecz w dalszym ciągu może ono skutecznie ubiegać się u udzielenie zamówienia publicznego.

Jeżeli podmiot ulegający strukturalnym zmianom prawnym jest członkiem konsorcjum, istnieje ryzyko, że lider konsorcjum dokona czynności, wywołujące skutki prawne dla konsorcjum, zanim poweźmie informację o zmianie podmiotowej w konsorcjum. Innymi słowy, z uwagi na pisemność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w oznaczeniu składu konsorcjum występować będzie podmiot nie istniejący, a brakować będzie faktycznego partnera konsorcjum. Jeżeli czynnością tą będzie np. wniesienie odwołania, można by wywodzić, że odwołanie wniósł podmiot nieuprawniony, a zatem podlegać ono winno odrzuceniu, bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów (art. 189 ust. 2 pkt 2 uPzp). Sytuacja tak miała miejsce w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1099/11.

W przytoczonym postępowaniu odwoławczym, partner konsorcjum, będący spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, połączył się ze spółką akcyjną (w trybie art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h.), po czym spółka przejmująca dokonała zmiany firmy (nazwy). W odwołaniu, lider konsorcjum wskazał jednak jako członka konsorcjum spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, a nie spółkę akcyjną o firmie aktualnej na dzień składania odwołania. Dopiero na wezwanie do uzupełnienia odpisu z KRS, odwołujący przekazał odpis właściwego podmiotu (spółki akcyjnej o zmienionej firmie). W sprawie tej, Izba nie miała wątpliwości, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pkt 2 uPzp.

Zastosowaną przez Izbę interpretację celowościową art. 189 ust. 2 pkt 2 uPzp, należy ocenić ją pozytywnie. Po pierwsze, umowa konsorcjum, zawarta przez spółkę przejmowaną, nie została wypowiedziana przez spółkę przejmującą, zatem intencją sukcesora było dalsze ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego. Umowa konsorcjum zaś upoważniała i zobowiązywała lidera konsorcjum m.in. do wnoszenia środków ochrony prawnej, jeżeli wymaga tego interes konsorcjum. Zatem, spółka przejmująca liczyła się z możliwością uczestniczenia w sporze przed Krajową Izbą Odwoławczą. Po drugie, niewłaściwe oznaczenie składu konsorcjum można również traktować jako omyłkę pisarską. W przytoczonej zaś sprawie omyłka ta została poprawiona poprzez dostarczenie, na wezwanie do uzupełnień, właściwego odpisu z KRS (poprawienie omyłki per facta concludentia), z którego wynikało, że nastąpiło połączenie spółek w trybie art. 492 § 1 pkt 1 KSH (z Działu 6 Rubryka 4 Podrubryka 2 ust. 5).

Reasumując należy stwierdzić, że w przypadku dokonania sukcesji uniwersalna, podmiotu biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, sukcesor prawny wchodzi w prawa i obowiązki wynikające również i z umowy konsorcjum. Zaniechanie wypowiedzenia umowy konsorcjum powoduje, że wszelkie czynności podjęte przez lidera konsorcjum wywołują skutki prawne względem sukcesora prawnego, który wraz z dokonaniem przejęcia staje się członkiem konsorcjum.