Błędem pierwotnym ustawodawcy, w stosunku do nowelizacji kodeksu postępowania cywilnego z 26 maja 2011 roku (Dz.U. 2011 r. nr 144, poz. 854), była jednak nowelizacja kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 13 czerwca 2009 roku (Dz.U. 2008 Nr 220, poz. 1431), wprowadzająca pojęcie i instytucję "kontaktów". Wcześniej kwestia osobistej styczności funkcjonowała w orzecznictwie sądów, nie była tak sformalizowana, uznawana była prawdopodobnie jako coś wstydliwego i nienaturalnego, gdyż oznaczała przyzwolenie na redukowanie rodzica, w przytłaczającej większości spraw – ojca, do roli osoby "od kontaktów", w miejsce archetypu pater familias. 

Wydaje się, że całkowicie nieskuteczna, zdegradowana do funkcjonującej tylko na papierze, instytucja egzekucji kontaktów ustanowiona nowelizacją z 2011 roku, była metodyczną konsekwencją tak samo zdegradowanej instytucji "kontaktów", która oznaczała ustawowe przyzwolenie na "powierzenie" dziecka matce, a zredukowanie ojca do roli odwiedzającego. Wprowadzono zatem dysfunkcjonalne, dwuetapowe postępowanie egzekucji kontaktów, gdzie w pierwszym etapie sąd miał zagrozić nakazaniem zapłaty określonej kwoty pieniężnej za niewywiązanie się z obowiązku umożliwienia kontaktów, a dopiero w drugim etapie, po uprawomocnieniu się postanowienia o zagrożeniu, rodzica utrudniającego kontakty miałyby spotkać finansowe konsekwencje tego nagannego działania. W praktyce do zasądzenia kwoty zagrożenia lub nawet do samego zagrożenia często w ogóle nie dochodziło. Procedura ta stanowi wręcz zachętę dla tzw. rodzica pierwszoplanowego, by wyalienował drugiego rodzica z życia dziecka celem założenia nowej rodziny z "czystą kartą" i uzyskania wyższych alimentów na dziecko, ze względu na niedokładanie osobistych starań do wychowania dziecka przez drugiego rodzica. 

Odwrotnie niż w krajach Europy Zachodniej, gdzie (we Francji już od 2002 roku) występuje wyraźna tendencja legislacyjna ku opiece naprzemiennej, wyrównującej prawa i obowiązki obojga rozwiedzionych rodziców, w Polsce ustawodawca wskazuje kierunek postępującej alienacji ojców, wprowadzając instytucje zastępcze, jak kontakty, nie stanowiące zupełnie rozwiązania problemu dzieci, których rodzice żyją w rozłączeniu. Tymczasem sukces opieki naprzemiennej zależy w dużej mierze od nastawienia rodziców, na które wpływ ma społeczna świadomość kreowana m. in. treścią ustawy i orzecznictwem, utartym zwyczajem, przyzwyczajeniem, praktyką. 

Ze względu na ogromną szkodliwość społeczną wskazanej patologii w funkcjonowaniu instytucji kontaktów oraz zakorzenione zarówno w świadomości wielu rodziców, jak i w praktyce orzeczniczej, przyzwyczajenia, że utrudnianie kontaktów przez tzw. rodzica pierwszoplanowego jest bezkarne i istnieje na to całkowite przyzwolenie sądów rodzinnych i ustawodawcy, należy w trybie pilnym spenalizować przestępstwo alienacji rodzicielskiej, w tym utrudniania kontaktów i umiejscowić je w Rozdziale XXVI Części szczególnej kodeksu karnego (Przestępstwa przeciwko rodzinie i opiece) przekazując sankcjonowanie tego typu zachowań sądom karnym.

Rzecznik proponuje sankcje karne za utrudnianie kontaktów z dzieckiem>>>

Dla porównania, Francuski Code Penal w artykule 227-5 określa sankcję karną w postaci grzywny do 15.000 EUR oraz 1 roku pozbawienia wolności, a gdy w celu utrudnienia kontaktów (np. w wakacje), dziecko jest ukrywane ponad 5 dni – kara wzrasta do 3 lat pozbawienia wolności i do 45.000 EUR grzywny. Z  praktyki orzeczniczej sądów francuskich wynika, że "na początek" za utrudnianie kontaktów orzekana jest kara 6 miesięcy w zawieszeniu na 2 lata. 

Należy postulować ustanowienie w polskim systemie prawnym adekwatnych sankcji karnych, jakie z powodzeniem funkcjonują w prawie francuskim, dostosowując wymiar kary do polskich realiów i średnich zarobków, które stanowią ok. 50% średnich zarobków we Francji. Grzywna winna zatem opiewać na kwoty nie niższe niż 30.000 zł. 

Sama penalizacja utrudniania kontaktów nie będzie prowadziła do osiągnięcia celu, jeśli sformułowanie przepisu karnego będzie powielało te same błędy, które występują w obecnej procedurze cywilnej egzekucji kontaktów. Ustawowo winny zatem zostać także ograniczone przesłanki ekskulpacyjne, czyli dotychczasowe "zasłanianie się" czynnikami zewnętrznymi (jak notorycznie przywoływane: choroba dziecka, zła pogoda, obowiązki szkolne, rodzinna uroczystość, spotkanie z rówieśnikami, itp.) lub rzekoma wola (uprzednio zmanipulowanego i postawionego w konflikcie lojalności) dziecka. 

Strona podmiotowa przestępstwa winna obejmować także zamiar ewentualny, co pozwoliłoby na przełożenie dyspozycji normy także na zachowania pośrednie prowadzące do uniemożliwienia spotkań, jak manipulowanie wolą dziecka, wielokrotne powoływanie się na czynniki zewnętrzne, itd. Ciężar gatunkowy winien być zatem przerzucony na wymierzanie kary, na co do zasady, wszelkie przejawy utrudniania kontaktów, a ewentualne przesłanki ekskulpacyjne winny niejako w drodze wyjątku prowadzić do niewymierzenia sankcji. Przestępstwo mogłoby być popełnione zarówno przez działanie, jak i zaniechanie polegające na niepodejmowaniu działań nakierowanych na stworzenie odpowiednich warunków do kontaktów (także brak psychologicznego wsparcia dziecka). Zdaje się także, że przestępstwo to mogłoby mieć postać przestępstwa formalnego, gdyż samo manipulowanie wolą dziecka, indukowanie go przeciwko drugiemu rodzicowi winno wypełniać znamiona przestępstwa alienacji rodzicielskiej, bez względu na wystąpienie rezultatu w postaci nie dochodzenia ustalonych kontaktów do skutku. Działanie psychologiczne jest bowiem nawet bardziej szkodliwe dla psychiki dziecka niż fizyczne uniemożliwianie spotkania poprzez np. nieotwieranie drzwi. 

Powyżej charakteryzowane rozwiązanie okazało się we Francji bardzo skuteczne i z powodzeniem realizujące ratio legis jego ustanowienia. Sankcja karna osiąga społeczne, represyjne i prewencyjne funkcje kary, działa odstraszająco, ustanawia pewne społeczne, publiczne napiętnowanie określonego zachowania, których to cech nie ma sankcja cywilna. Prawo karne jest prawem publicznym, sankcja karna jest reakcją państwa dysponującego przymusem i autorytetem. Przymiotów tych nie ma prywatne prawo cywilne i rodzinne – wymierzony w postępowaniu cywilnym wyrok zasądzający zapłatę na rzecz drugiego małżonka nadaje tej sprawie charakter stosunków typowo wewnętrznych, w które władza państwowa nie ingeruje. A powinna. Jednak to od sformułowania ewentualnego przepisu karnego zależy, czy będzie, jak obecne przepisy k.p.c., sankcją "na papierze", czy też stanie się realnym narzędziem eliminującym patologiczne i szkodliwe zachowania.

Wszelkie inne propozycje uregulowania kwestii egzekucji kontaktów pozostają, podobnie jak obecna procedura, próbą leczenia i reagowania na skutek, a nie na przyczynę, nie zniechęcając wystarczająco tzw. rodzica pierwszoplanowego do utrudniania dziecku kontaktów z drugim rodzicem. W dalszym ciągu pozostawiają one kwestię alienacji rodzicielskiej w sferze prawa prywatnego, nie piętnując dostatecznie tego działania i nie nadając mu "wyższej" pod względem społecznej szkodliwości rangi - przestępstwa.

Obecne rozwiązanie i ponawiające jego mankamenty propozycje zmian oznaczają ukrytą i milczącą aprobatę dla dalszego wykluczania ojców z życia ich dzieci, niejako "w białych rękawiczkach", gdyż iluzoryczna ochrona jest w przepisach przewidziana. Taka działalność legislatywy zamiast budować autorytet państwa zachęca obywateli do lekceważenia prawa. Powoduje masowe deformowanie świadomości społecznej. Muszą zatem być podjęte drakońskie i natychmiastowe środki, zanim system prawny w Polsce przestanie funkcjonować jako niezdolny do egzekwowania przepisów, które wchodzą w jego skład. Ewidentne nakierowanie przepisów i praktyki orzeczniczej na przyzwalanie matce na zawłaszczanie dziecka, podejmowanie względem niego jednostronnych decyzji, wykluczanie ojców z życia dzieci wpisuje się w powszechną retorykę i tendencje umniejszania roli mężczyzn już nie tylko w sferze zawodowej (gdyż zacierają się różnice między osiąganymi w zależności od płci dochodami, dostępność określonych prac tylko dla pracowników danej płci), ale także w sferze rodzinnej, w której rolę głowy rodziny i osoby upoważnionej do działania pełnią obecnie w Polsce tylko kobiety, wzmacniane dodatkowymi uprawnieniami w razie rozstania z partnerem. Wydaje się, że pierwotnie praktyka orzecznicza uznająca matkę za stronę słabszą ewentualnego konfliktu rodziców, miała na celu ochronę jej praw. Doszło jednak do takiego wypaczenia i zdeformowania "równoważenia" sytuacji prawnej i faktycznej rodziców ze względu na płeć, że matki posiadły wszelkie uprawnienia rodzicielskie a ojcowie zostali ich całkowicie pozbawieni. Uzasadnione do pewnego stopnia różnicowanie sytuacji prawnej i faktycznej celem "wyrównania szans" stało się obecnie drastyczną dyskryminacją ojców w stosunkach rodzinnych. W dzisiejszych czasach matki nie są już stronami słabszymi, nie wymagają dodatkowej ochrony. Konieczne jest zatem podjęcie działań, by tendencję tę najpierw zahamować, co wymagać może nawet drastycznych środków, ale jest warunkiem sine qua non przywrócenia równowagi uprawnień rodziców w stosunkach rodzinnych. Działania te muszą być nakierowane na wykluczenie problemu u jego źródła, a nie na zacieranie i rozmywanie jego skutków, które dotyczą już czterech milionów polskich dzieci, a skala procederu tylko rośnie. 

_____________________________

* Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu.