Do tej pory wykonawcy, którym zamawiający bezprawnie zatrzymał wadium, nie mieli szans na odzyskanie pieniędzy przed arbitrami z Krajowej Izby Odwoławczej. Izba odsyłała ich bowiem do sądu cywilnego. Skargę kasacyjną do Sądu Najwyższego w powyższym zakresie wniósł Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, domagając się oceny tego, czy zatrzymanie wadium przez zamawiającego jest czynnością podjętą w ramach postępowania i czy wykonawca może wnieść w tej sprawie odwołanie do KIO, czy też zasadne jest roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia. Sąd Najwyższy uznał (V CSK 456/09), że przepisy w tym zakresie są jasne i odmówił przyjęcia skargi. Zdaniem Sądu wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ umożliwia wzięcie udziału w przetargu. Wobec tego, wykonawcy przysługują środki określone w prawie zamówień publicznych.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przeważał dotychczas pogląd, że zatrzymanie wadium przez zamawiającego nie jest czynnością podejmowaną przez niego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. Rozumiano to jako działanie jedynie formalnie związane z czynnościami podejmowanymi przez zamawiającego w toku postępowania, które ma charakter sporu cywilnoprawnego, rozpatrywanego przez sąd cywilny. Zdaniem Aldony Kowalczyk szefa działu zamówień publicznych w kancelarii Salans, prezentowana dotychczas argumentacja KIO nie była zbyt przekonująca. Wniesienie wadium warunkuje możliwość uczestnictwa w postępowaniu - bez wniesionego wadium (obligatoryjnego) nie ma możliwości ubiegania się o zamówienie i, co za tym idzie, czynności zamawiającego podjęte wobec wniesionego wadium są czynnościami podjętymi w toku prowadzonego postępowania.

Co istotne, wykonawcy mogą składać odwołania do KIO w sprawach bezpodstawnego zatrzymania wadium przez zamawiającego tylko w takich postępowaniach, których wartość przekracza progi unijne. W takich postępowaniach odwołanie przysługuje bowiem w przypadku każdej czynności podjętej przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy. W postępowaniach o wartości mniejszej, odwołanie można złożyć tylko w 4 określonych w ustawie przypadkach, wśród których nie ma zatrzymania wadium. Co ciekawe, przy takim rozumieniu obowiązujących przepisów, w droższych przetargach odwołania rozpoznawałaby KIO, a przypadki tańszych postępowań dalej powinien rozpatrywać sąd cywilny.

Artykuł pochodzi z programu System Informacji Prawnej LEX on-line