Rząd przyjął opracowany przez Ministerstwo Infrastruktury projekt ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. W uzasadnieniu projektu czytamy m.in., iż „celem ustawy jest stworzenie dodatkowych możliwości związanych ze sposobem wyboru partnera prywatnego dla potrzeb realizacji zadań publicznych”. W zamierzeniu autorów projektu, rozwiązania przyjęte w projekcie ustawy „powinny, obok rozwiązań już istniejących w ustawie - Prawo zamówień publicznych lub przepisów o partnerstwie publiczno-prywatnym stanowić podstawę do nawiązywania współpracy sektorów – publicznego i prywatnego” - pisze Michał Zieniewski, Partner, radca prawny DLA Piper Wiater sp.k.

Zarówno z przepisów projektu ustawy, jak i jego uzasadnienia wynika, iż ustawę stosować się ma jedynie w takich przedsięwzięciach, w których odbiorcą świadczeń są osoby trzecie (a nie udzielający koncesji), tj. użytkownicy przedmiotu koncesji, od których koncesjonariusz pobierać będzie opłatę. Wynika to jednoznacznie z treści przepisu, wg którego „płatność koncesjonodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza. Koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji”.

Warto zastanowić się zatem, jaki będzie rzeczywisty zakres zastosowania tej ustawy. Skoro projekt ustawy zakłada, iż w przedsięwzięciu realizowanym jako koncesja przynajmniej cześć przychodów koncesjonariusza pochodzi od użytkowników przedmiotu koncesji, na pewno nie można będzie ustawy zastosować do budowy i eksploatacji publicznych zakładów opieki zdrowotnej, więzień, nieodpłatnych placówek edukacyjnych, budowy i eksploatacji obiektów organów władzy publicznej, np. sądów, czy eksploatacji systemów oświetlenia ulicznego. Nie będzie można zastosować ustawy do budowy dróg, na których nie pobiera się opłaty od ich użytkowników, nie wybuduje się więc w formie proponowanej przez ustawę np. drogi szybkiego ruchu albo obwodnicy miasta.

Do jakich przedsięwzięć zastosować można, teoretycznie, ustawę o koncesjach w proponowanym brzmieniu? Być może do budowy i eksploatacji płatnych parkingów czy w komunikacji miejskiej albo, co wątpliwe, przy budowie i eksploatacji obiektów sportowo-rekreacyjnych. Zanim przystąpimy do jednak do takiego przedsięwzięcia, należy jeszcze raz przyjrzeć się wyżej cytowanemu przepisowi projektu ustawy. Otóż obawiam się, że przepis ten należy czytać w ten sposób, że nawet niewielka płatność na rzecz koncesjonariusza od udzielającego koncesji, np. w wysokości 5% całości nakładów koncesjonariusza, będzie niezgodna z ustawą, jeżeli będzie „prowadzić” do odzyskania przez koncesjonariusza całości nakładów. Czy ustawodawca zakłada, że koncesjonariusz będzie „dokładał do interesu”?

Ponieważ koncesjonariusz nie tylko będzie chciał odzyskać całość poniesionych nakładów, ale również na swojej koncesji będzie chciał zarobić, wnioskować trzeba, że wsparcia finansowego od „koncesjonodawcy” wypatrywać nie należy. W związku z tym ustawę można będzie zastosować jedynie w takich przedsięwzięciach, w których koncesjonariusz będzie w stanie osiągnąć zwrot z kapitału jedynie w oparciu o opłaty od użytkowników przedmiotu koncesji. Takich zyskownych przedsięwzięć nie należy się spodziewać wielu.

Nawet jeżeli potencjalny koncesjonariusz przekona siebie, że zarobi na koncesji, będzie jeszcze musiał przekonać o tym bank, w którym ubiegać się będzie o kredyt na finansowanie przedsięwzięcia. Nie należy oczekiwać od banku nawet umiarkowanego optymizmu wobec przedsięwzięcia, którego model finansowy oparty jest na przychodach od osób trzecich (nie zabezpieczonych długoterminową umową o korzystanie z przedmiotu koncesji), a wsparcie z sektora publicznego jest niedostępne. Niezależnie od profilu ryzyka przedsięwzięcia koncesyjnego, sektor publiczny musi liczyć się z koniecznością zabezpieczenia pozycji kredytodawców w przypadku, kiedy koncesjonariusz nie jest w stanie obsługiwać kredytu, przynajmniej w przypadku zaistnienia okoliczności, za które zgodnie z umową koncesyjną koncesjonariusz nie ponosi odpowiedzialności. Inaczej po koncesję nikt się nie zgłosi i ustawy nikt nie będzie stosował.

Michał Zieniewski
Partner, radca prawny
DLA Piper Wiater sp.k.