Chodzi o art. 26(1) ustawy o związkach zawodowych. Zgodnie z nim dotychczasowy i nowy pracodawca mają obowiązek poinformować na piśmie działające u każdego z nich zakładowe organizacje związkowe o przewidywanym terminie przejścia, jego przyczynach, prawnych, ekonomicznych oraz socjalnych skutkach dla swoich pracowników, a także zamierzonych działaniach dotyczących warunków zatrudnienia tych pracowników, w szczególności warunków pracy, płacy i przekwalifikowania. Informacje te mają przekazać co najmniej na 30 dni przed przewidywanym terminem przejścia zakładu pracy lub jego części. A jeżeli dotychczasowy lub nowy pracodawca zamierza zmienić warunki zatrudnienia pracowników, to musi podjąć negocjacje z zakładowymi organizacjami związkowymi w celu zawarcia porozumienia w tym zakresie, w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia przekazania informacji o tych działaniach.
Zobacz procedurę w LEX: Przejście zakładu pracy na nowego pracodawcę >
W ten sposób wdrożyliśmy dyrektywę Rady 2001/23/WE z dnia 12 marca 2001 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów. Tyle tylko, że przepisy unijne mówią, że zbywający musi przekazać informacje przedstawicielom swoich pracowników we właściwym czasie, przed przejęciem, a przejmujący musi przekazać te informacje przedstawicielom swoich pracowników we właściwym czasie, ale w każdym przypadku, zanim jego pracownicy bezpośrednio odczują skutki przejęcia w warunkach pracy i zatrudnienia (art. 7 ust. 1). A gdy zbywający i przejmujący przewidują środki w odniesieniu do swoich pracowników, konsultują się w tej sprawie w stosownym czasie z przedstawicielami pracowników w celu osiągnięcia porozumienia (ust. 2).
Czytaj również: Retencja pracowników w fuzjach i alertach kluczowa dla transakcji>>
Kto ma konsultować i kiedy
- Problemem jest to, że po pierwsze - polski ustawodawca nie zauważył, że dyrektywa, którą wdrożył, odróżnia dwie kategorie czynności: informowanie i konsultowanie. I o ile w przypadku informowania można powiedzieć, że powinniśmy informować ludzi niezwłocznie, bo dyrektywa rzeczywiście mówi, że pracodawca przejmujący też powinien informować swoich pracowników o planach przejęcia innego zakładu pracy lub jego części, o tyle niewłaściwie wdrożony został przepis o konsultowaniu. Bo konsultacji dokonujemy wtedy, gdy zamierzamy zmieniać sytuację prawną. Po drugie - z dyrektywy wyraźnie wynika, że konsultowanie dotyczy pracowników, wobec których zamierzamy wprowadzić jakieś zmiany – mówi serwisowi Prawo.pl prof. dr hab. Arkadiusz Sobczyk, radca prawny, partner zarządzający w kancelarii Sobczyk & Współpracownicy, wykładowca w Katedrze Prawa Pracy i Polityki Społecznej Uniwersytetu Jagiellońskiego. I dodaje: - Oznacza to, że art. 26(1) jest błędnie skonstruowany, bo konsultowanie powinno odbywać się w związku ze zmianami, czyli konsultować powinien ten, który dokonuje zmian z tymi, których zmiany dotyczą. A bardziej precyzyjnie, z ich przedstawicielami. Tymczasem nasz przepis sugeruje, że konsultować sytuację pracowników przekazywanych ma podmiot przekazujący, chociaż on sam nic w sytuacji prawnej pracowników nie zmienia, bo nie ma kompetencji. Konsultować może podmiot przejmujący zakład pracy lub jego część, albowiem to on podejmie działania prawne.
Jak twierdzi prof. Sobczyk, w gruncie rzeczy to myśmy praktycznie nie implementowali dyrektywy w zakresie konsultacji, bo mamy przepis martwy z powodu nałożenia terminu o informowaniu (30 dni przed transferem) na przepisy o konsultowaniu, podczas gdy konsultacje powinny mieć miejsce w terminie poprzedzającym zmiany, i powinny być prowadzone przez tego, który je wprowadza. - Ujmując rzecz prościej, u nowego pracodawcy i już po transferze. Zwłaszcza, że wtedy przejęci pracownicy mogą być reprezentowani przez organizację zakładową. I to jest największą wadą tego przepisu. Bo właściwie nie ma konsultacji z przedstawicielami pracowników, których zmiana dotyczy – wskazuje. I zwraca także uwagę na art. 7 dyrektywy, z którego - jak twierdzi - wyraźnie wynika, że termin owej konsultacji nie jest związany z dniem przejęcia, ale z dniem podjęcia decyzji o zmianach a ten termin jest z reguły terminem po przejęciu. Można więc powiedzieć, że informowanie o przejęciu ma nastąpić 30 dni wcześniej, ale konsultacje mogą być prowadzone dopiero po przejęciu.
Sprawdź też w LEX: Czy po przejęciu zakładu pracy w trybie art. 23(1) k.p. pracodawca dalej realizuje zajęcia komornicze pracowników wydane na dotychczasowego pracodawcę? >
Albo związek zawodowy, albo… konsultacji nie będzie w ogóle
Kolejną wadą polskich przepisów jest to, że do prowadzenia konsultacji uprawnione są tylko związki zawodowe, bo oznacza to, że jeżeli w zakładzie pracy nie ma związku zawodowego, to nie ma w ogóle powodu do przeprowadzania konsultacji. Tymczasem, jak podkreśla prof. Arkadiusz Sobczyk, pracownicy powinni być zawsze reprezentowani, choćby przez przedstawicielstwa niezwiązkowe, czego zresztą wymaga dyrektywa.
- Faktycznie pracownicy przejmowani nie mają swojego reprezentanta, bo związki zawodowe, które funkcjonowały u pracodawcy przekazującego, ulegają rozwiązaniu i tracą swój byt prawny, bo pracodawca przejmujący jest innym podmiotem. A w Polsce nie ma stałych przedstawicielstw w zakładzie pracy, tak jak na Zachodzie Europy. Tam pracownik, który nawiązuje stosunek pracy, od razu jest reprezentowany. Zapewne z tego powodu, ktoś z polskich legislatorów wymyślił, że to powinno się odbywać przed nabyciem, bo wtedy będzie istniał jeszcze „stary” związek zawodowy – mówi dr hab. Monika Gładoch, prof. UKSW, kierownik Katedry Prawa Pracy, radca prawny. I dodaje: - Uważam, że ta dyrektywa została wdrożona z uwzględnieniem polskich warunków. W ogóle inaczej to powinno wyglądać, ale wydaje mi się, że to jest połączenie przepisów dyrektywy z możliwościami polskich związków zawodowych.
Sprawdź też w LEX: Czy nowy pracodawca ma obowiązek wypłacenia nagród jubileuszowych nabytych przez przejętych pracowników przed dniem przejścia zakładu pracy? >
Przemysław Ciszek, radca prawny, partner zarządzający w kancelarii C&C Chakowski & Ciszek, wykładowca prawa pracy na Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie, potwierdza, że przepis przewidujący obowiązek podjęcia negocjacji z zakładowymi organizacjami związkowymi w celu zawarcia porozumienia dotyczącego warunków pracy przejmowanych pracowników jest de facto wydmuszką, ponieważ w praktyce na tym etapie często nie ma co konsultować. Nowa firma przejmuje bowiem majątek lub przedsiębiorstwo z określonym zamiarem jego wykorzystania, a wnioski co do np. utrzymania lub polepszenia warunków pracy pracowników to często odległa przyszłość. – To, co robią pracodawcy, to jest informowanie pracowników: pracodawca przekazujący informuje swoich pracowników, że będą pracowali u innego pracodawcy, a pracodawca przejmujący informuje swoich pracowników, że do firmy dołączą nowi pracownicy z innej firmy. Pisma te mają bardzo ogólny charakter, bo z reguły trafiają do szuflady, a nikt nie chce obiecać czegoś, czego później nie będzie w stanie spełnić. W tym momencie pracodawca przejmujący przeważnie jeszcze nie wie, jakie zmiany wprowadzi i kogo np. z pracowników zwolni, i wcale nie jest oczywiste, że pracę muszą stracić pracownicy przejęci – mówi mec. Ciszek. Na potwierdzenie przytacza przykład z branży budowlanej, gdzie mała firma przejęła dużą a redukcja dotyczyła pracowników firmy przejmującej. – Na pierwszy rzut oka można było się zastanawiać, kto kogo przejął, ale tak się złożyło, że firma przejęta miała więcej i lepsze zamówienia oraz bardziej wyspecjalizowanych pracowników – dodaje.
Według mec. Przemysława Ciszka wadą obecnych regulacji może być też brak przepisów przewidujących gwarancje dla pracowników.
- Na pewno konsultacje zakładają, że mamy już pewną wiedzę i to jest pewna wskazówka, kiedy te konsultacje powinny się zacząć i że należy je rozumieć szeroko. Wiemy więc, że przejmujemy firmę i że będą zmiany. I to jest moment, kiedy możemy rozmawiać z załogą na temat tego, jakie będą konsekwencje a potem, kiedy będzie już wiadomo, ilu pracowników przejdzie do nowego pracodawcy, z jakich stanowisk i działów, można wzbogacać te konsultacje o kolejne informacje – mówi z kolei dr Jakub Szmit z Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Gdańskiego.
Dr Szmit przyznaje, że przepis ten mógłby zostać skonstruowany inaczej, bo jeżeli konsultacje miałyby odbywać się po fakcie, to byłyby już bezprzedmiotowe. – Pracodawca musi mieć przecież prawo dysponowania pracownikami po przejęciu. Nie może być w zawieszeniu. Można natomiast zastanowić się, czy nie zapewnić pracodawcy przejmującemu dostępu do pracowników u pracodawcy przekazującego. Tyle tylko, że jeżeli tam nie ma związków zawodowych, to w ogóle nie ma konsultacji. Wtedy pracodawca mógłby przekazać załodze tylko te same informacje, jakie oni dostaną od swojego pracodawcy przekazującego – wskazuje dr Jakub Szmit. I dodaje: - Z perspektywy pracodawcy rozsądne jest, żeby pewne rzeczy poukładał sobie przed przejęciem pracowników.
Sprawdź też w LEX: Na kim spoczywa obowiązek prowadzenia i przechowywania dokumentacji pracowniczej w przypadku przejęcia zakładu pracy? >
Zdaniem dr. Jakuba Szmita, duża jest też niedoregulowana przestrzeń w kwestii porozumień pracodawcy ze związkami zawodowymi w obu firmach. – Rzeczywiście można zastanawiać się, czy nie przyjmować na poziomie ustawowym, że organizacja związkowa z zakładu przejmowanego nie powinna działać z automatu u nowego pracodawcy. Pytanie jednak, czy nie będzie to wchodziło w sferę wolności związkowej, bo może nie będzie nawet tym zainteresowany - zauważa.
Sprawdź również książkę: Kodeks pracy. Wynagrodzenia, urlopy i czas pracy. Ochrona zatrudnienia i świadectwa pracy. Organizacje pracodawców, związki zawodowe i spory zbiorowe >>
Co dalej?
W opinii prof. Arkadiusza Sobczyka jedyną logiczną wykładnią, żeby przepis art. 26(1) „ożył” byłaby taka, że przyszły pracodawca (przejmujący) konsultowałby planowane zmiany ze związkami zawodowymi pracodawcy przekazującego. Jakkolwiek treść przepisu jest stosunkowo jednoznaczna i takiej wykładni zdaje się nie uzasadniać, to pozostawia przestrzeń do takiej jego interpretacji. Zwłaszcza, że byłaby to wykładnia prokonstytucyjna. Realizowałaby standard art. 20 Konstytucji w postaci efektywnego a nie jedynie formalnego dialogu społecznego. A o takim tylko formalnym dialogu można mówić, w sytuacji w której pracodawca przekazujący konsultuje sytuację prawną pracowników przekazywanych, choć sam nie ma żadnych kompetencji do podejmowania czynności.
Prof. Monika Gładoch pytana o to, czy w takim razie na nowo należy implementować dyrektywę, stwierdziła: - Nie przesadzajmy. Owszem ustawa ma braki, ale teraz należy zastanowić się, czy można wymyślić nową konstrukcję. Jeżeli dostosować przepisy do tego, czego wymaga dyrektywa, to należałoby dojść do wniosku, że te wszystkie kwestie mają wykonywać przedstawiciele pracowników a nie związki zawodowe. Tymczasem my czegoś takiego nie mamy.
Z kolei w ocenie dr. Jakuba Szmita wyjściem z sytuacji jest udostępnienie pracodawcy przejmującemu dostępu do związków zawodowych u pracodawcy przekazującego, tak aby podmiot przejmujący miał prawo i obowiązek skonsultowania swoich zamiarów zarówno ze związkami zawodowymi działającymi u niego, jak i u pracodawcy przejmującego. Innymi słowo pracodawca, który sprzedaje musiałby wpuścić do siebie pracodawcę, który kupuje i pozwolić mu rozmawiać ze swoimi związkami.
Czytaj również: Ważne i korzystne zmiany w prawie pracy Polacy zawdzięczają Unii>>
Prawo złe, ale bez prawa do odszkodowania
Prof. Sobczyk jest zdania, że fakt, że od 20 lat Polska ma nieimplementowane przepisy dyrektywy nie może być podstawą do wystąpienia o odszkodowanie, ponieważ pracodawcy nie byli temu winni, natomiast pracownik, który był de facto nie skonsultowany, nie wykaże szkody ani krzywdy. – Tak więc mamy tu tylko do czynienia z pewną niesprawiedliwością społeczną i zaprzeczeniem systemu, bo przepisy dotyczą przecież dialogu społecznego. Niestety polska myśl prawnicza nie daje realnych podstaw do występowania z roszczeniami wobec państwa za niewłaściwą implementację przepisów unijnych, jeżeli się nie pokaże szkody, a tej szkody najczęściej się nie pokaże - wyjaśnia.
Skorzystaj z gotowych wzorów dokumentów dostępnych w LEX:
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
