Ustawą z 30 sierpnia 2019 r. (Dz.U.2019.1802) dokonano gruntownej nowelizacji ustawy – Prawo upadłościowe. Poza zmianami natury ogólnej, gruntowanie znowelizowano przepisy o: przygotowanej likwidacji (tzw. pre-pack), upadłości konsumenckiej, oddłużaniu przedsiębiorców będących osobami fizycznymi oraz zasadach dokonywania zgłoszeń wierzytelności.
Czytaj: Łatwiej będzie ogłosić upadłość>>
Przygotowana likwidacja
Przygotowaną likwidację wprowadzono do naszego systemu prawnego 1 stycznia 2016 r. wraz z wejściem w życie przepisów Prawa restrukturyzacyjnego. Wówczas dodano cały Dział VII pt. Przygotowana likwidacja do ustawy z dnia 28 lutego 2003 roku Prawo upadłościowe (dalej jako „p.u.”).
Obecną nowelizację przepisów p.u. w obszarze przygotowanej likwidacji w przeważającej mierze można określić jako legislacyjną odpowiedź ustawodawcy na dostrzeżone w czasie trzyletniej praktyki stosowania tej instytucji postulaty de lege ferenda. Podstawowym celem było usunięcie stwierdzonych niedociągnięć i problemów, co ostatecznie ma jeszcze bardziej uatrakcyjnić omawianą instytucję oraz wspomóc realizację celów, dla których została stworzona.
Poprzedzając przedstawienie uchwalonych zmian, przypomnieć należy, że przygotowana likwidacja (w systemie prawa anglosaskiego zwana jako pre-pack), to instytucja polegająca na złożeniu wraz z wnioskiem o ogłoszenie upadłości oferty na zakup majątku dłużnika. Wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży majątku może obejmować – w zależności od zainteresowania inwestora – całość przedsiębiorstwa dłużnika, jego zorganizowaną część, jak również składniki majątkowe stanowiące znaczną część przedsiębiorstwa. Nabywcą, wskazanym przez składającego wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży, może być dowolny podmiot (w tym także powiązany z dłużnikiem).
Cena promocyjna: 44.39 zł
|Cena regularna: 111 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: zł
Podstawowym warunkiem formalnym wniosku jest załączenie doń opisu i oszacowania przedmiotu pre-packu sporządzonego przez biegłego wpisanego na listę biegłych sądowych. Przy tym warto pamiętać, że biegły może być dowolnie wybrany przez wnioskodawcę. Jeżeli oferowana cena zakupu będzie opiewała na wyższą kwotę niż możliwa do uzyskania w postępowaniu upadłościowym przy likwidacji na zasadach ogólnych, sąd – przy spełnieniu pozostałych warunków formalnych – powinien wniosek zatwierdzić.
Pozytywne przejście etapu sądowego, czyli zatwierdzenie warunków przygotowanej likwidacji, otwiera drogę do zawarcia umowy sprzedaży pomiędzy syndykiem a inwestorem. Zasadniczo powinno to nastąpić w terminie 30 dni po uprawomocnieniu się orzeczenia sądu o zatwierdzeniu pre-packu. Jeżeli natomiast inwestor wpłaci cenę nabycia do depozytu sądowego przy złożeniu wniosku, a Sąd wniosek taki uwzględni, już z dniem ogłoszenia upadłości inwestor będzie mógł objąć majątek dłużnika w posiadanie i zarządzać nim w graniach tzw. zwykłego zarządu. Innymi słowy, celem instytucji jest kontynuacja działalności i przekazanie przedsiębiorstwa „z rąk do rąk” bez odwania go w zarząd syndykowi.
Czytaj w LEX: Najważniejsze zmiany w prawie upadłościowym po nowelizacji z 2019 r. >
Upadłość krótsza i tańsza
Instytucja przygotowanej likwidacji obowiązuje w polskim porządku prawnym od 1.01.2016 r.. Wśród najważniejszych celów, czy też zalet pre-packu, można wymienić:
- obniżenie kosztów postępowania upadłościowego, przekładające się na pełniejsze zaspokojenie wierzycieli,
- skrócenie czasu procedury upadłościowej,
- szybsze rozdysponowanie między wierzycieli środków uzyskanych ze sprzedaży, a także
- zachowanie przedsiębiorstwa dłużnika i miejsc pracy.
Szczególnie ten ostatni aspekt najlepiej oddaje specyfikę przygotowanej likwidacji. Zgodnie bowiem z naczelną zasadą postępowania upadłościowego, czyli tzw. zasadą optymalizacji, postępowanie upadłościowe należy prowadzić tak, aby roszczenia wierzycieli mogły zostać zaspokojone w jak najwyższym stopniu, a jeśli racjonalne względy na to pozwolą – dotychczasowe przedsiębiorstwo dłużnika zostało zachowane. Przeprowadzony z powodzeniem pre-pack stanowi więc ratunek dla przedsiębiorstwa dłużnika. Pozwala na płynne jego przejęcie przez inwestora, dzięki czemu możliwym jest m.in. utrzymanie miejsc pracy oraz dalsze generowanie przychodów przez przedsiębiorstwo.
Czytaj także: Niełatwo zlikwidować spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością>>
Po kilku latach stosowania procedury przygotowanej likwidacji, ustawodawca zdał sobie sprawę, że wymaga ona zmian. W niektórych aspektach zmian gruntownych, w innych kosmetycznych. Przyczynkiem do dyskusji na temat tych korekt były zaś problemy dostrzegane w praktyce stosowania tej instytucji, przy czym zauważone niedoskonałości mają różne źródło. Część z nich pochodzi od samych wierzycieli (zwłaszcza zabezpieczonych na majątku dłużnika), część od organów postępowania (przede wszystkim syndyków), inne zaś od samych inwestorów-nabywców.
Główne zmiany wprowadzone ostatnią nowelizacją prawa upadłościowego, które za pół roku staną się obowiązującym prawem:
Kto i na jakim etapie postępowania może wnosić o pre-pack?
Pierwszym problemem, który bardzo szybko został wyłapany przez praktyków prawa upadłościowego, była kwestia legitymacji do złożenia wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży. Aktualnie jeszcze obowiązujący w tym obszarze przepis nie jest bowiem dość precyzyjny, ogólnie wskazując tylko, że do wniosku o ogłoszenie upadłości może być dołączony wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży. Nie było zatem jasne czy skoro wniosek pre-packowy rozpoznawany jest wraz z wnioskiem o ogłoszenie upadłości, to czy pomiędzy wnioskodawcą (w zakresie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży) musi zachodzić tożsamość. Innymi słowy, chodziło o to, czy np. w sytuacji gdy dłużnik złożył wniosek o ogłoszenie swojej upadłości, jeden z jego wierzycieli czy też podmiot w ogóle obcy (niebędący wierzycielem) może niejako „dołożyć” tylko swój wniosek o zatwierdzenie warunków przygotowanej likwidacji, bez składania samego wniosku o ogłoszenie upadłości.
Czytaj w LEX: Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. będącej komplementariuszem w spółce komandytowej za zobowiązania tej spółki >
Zdania w tym obszarze były podzielone. Niektórzy wypowiadali się, że taka zbieżność wnioskodawców musi zachodzić, inni zaś, że jest to zbędne, gdyż nie służy realizacji celów postępowania upadłościowego, zwłaszcza jego efektywności. Ostatecznie, w praktyce, przyjęło się stanowisko, które można określić jako pośrednie. Mianowicie, przyjęto, że wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży może złożyć tylko uczestnik postępowania o ogłoszenie upadłości. Uczestnikiem jest zaś każdy, kto złożył wniosek o ogłoszenie upadłości, oraz dłużnik. Taki kierunek wykładni dopuszczał sytuację, w której wniosek o ogłoszenie upadłości został zgłoszony przez wierzyciela, na co dłużnik odpowiadał wnioskiem o zatwierdzenie warunków sprzedaży, lecz nie składał już własnego (dodatkowego) wniosku upadłościowego. Niedopuszczalna była natomiast sytuacja odwrotna, gdyż to dłużnik wnosił o ogłoszenie upadłości, a wierzyciel składał tylko wniosek o zatwierdzenie warunków. Ustawodawca postanowił przeciąć powyższą wątpliwość, aprobując ścieżkę wypracowaną w praktyce.
W nowelizowanym art. 56a Prawa upadłościowego wprost bowiem wskazał, że podmiotem legitymowanym do złożenia wniosku o zatwierdzenie warunków jest tylko uczestnik postępowania. Jest już zatem pełna zgoda, że wniosek taki może zostać złożony również przez dłużnika, który nie składa własnego wniosku o ogłoszenie upadłości, w szczególności w odpowiedzi na wniosek wierzyciela o ogłoszenie upadłości (w tym również jako wniosek ewentualny, zgłoszony na wypadek gdyby sąd, pomimo przeciwnego stanowiska dłużnika, ogłosił jego upadłość). Z powyższą zmianą skorelowana jest także zmiana w art. 56d ust. 2 umożliwiająca złożenie zażalenia na oddalenie wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży nie tylko przez wnioskodawcę, ale też przez dłużnika, który nie będąc wnioskodawcą może nie zgadzać się z oddaleniem wniosku.
Innym zagadnieniem związanym z samym złożeniem wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży był moment, do którego można to zrobić. W tym aspekcie ustawa również nie dawała jasnej odpowiedzi, choć posłużenie się sformułowaniem, że do wniosku o ogłoszenie upadłości może być „dołączony” wniosek o zatwierdzenie warunków, sugerowało, że oba wnioski muszą być złożone równocześnie. Tego rodzaju argumentacja oparta na wykładni tylko literalnej, nie była jednak przekonująca. Stanowiła bowiem zbędne, w zasadzie niczym nieuzasadnione, ograniczenie zastosowania instytucji przygotowanej likwidacji. Było to szczególnie widoczne wówczas, gdy dłużnikowi upływał już czas na terminowe złożenie wniosku upadłościowego, a jednocześnie biegły nie ukończył jeszcze prac nad opinią, która stanowi podstawowy załącznik do wniosku pre-pack. Z tych względów dość powszechnie przyjmowało się zatem, że wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży może być złożony nie tylko równocześnie z wnioskiem upadłościowym, ale także później, najdalej jednak do czasu rozpoznania sprawy przez sąd I instancji.
Zobacz procedurę w LEX: Zakończenie postępowania upadłościowego >
Uchwalona nowelizacja w zamierzeniu miała ukrócić wskazaną wyżej wątpliwość, jak się wydaje, ponownie dążąc do akceptacji wykładni przyjętej w praktyce. Zmienione brzmienie art. 56a Prawa upadłościowego przewiduje, że wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży można złożyć „w postępowaniu o ogłoszenie upadłości”. Tak określony czasokres nie jest jednak precyzyjny i odpowiada tylko na część wątpliwości. O ile nie będzie już sporu co do tego, że wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży nie musi być złożony w tym samym momencie co wniosek upadłościowy i może to nastąpić później, to jednak nadal nie ma jasności co do momentu końcowego kiedy można to uczynić. Postępowanie o ogłoszenie upadłości zaczyna się przecież z chwilą złożenia wniosku upadłościowego i kończy z chwilą wydania prawomocnego rozstrzygnięcia, przy czym – z uwagi na zasadę dwuinstancyjności – może to być moment wydania postanowienia przez sąd II instancji (w ramach rozpoznania przez sąd okręgowy zażalenia od postanowienia sądu rejonowego). Skoro tak, to posłużenie się przez ustawodawcę sformułowaniem „w postępowaniu o ogłoszenie upadłości” sugeruje, że wniosek pre-pack może być złożony nie tylko na etapie rozpoznawania sprawy przez sąd I-instancji (sąd rejonowy), ale również wraz z zażaleniem, jak i dopiero przed sądem II-instancji (sądem okręgowym). Tego rodzaju interpretacja, choć w pełni zgodna z literalną wykładnią przepisu, rodzi jednak pewne wątpliwości. Akceptacja dla składania wniosków o zatwierdzenie warunków sprzedaży na tak odległym etapie, jak moment wniesienia zażalenia, czy nawet później, mogłaby prowadzić do licznych nadużyć. Sąd II instancji nie może bowiem orzec o ogłoszeniu upadłości, a tym samym w zdecydowanej mierze musiałby wówczas uchylać postanowienie o oddaleniu wniosku upadłościowego i przekazywać sprawę do ponownego rozpoznania przez sąd rejonowy. Trudno ustalić jakie intencje miał wnioskodawca, gdyż uzasadnienie nowelizacji jest wyjątkowo skąpe w swej treści, a zatem na sposób rozstrzygnięcia przez sądy dostrzeżonej niejasności musimy poczekać.
Zobacz procedurę w LEX: Objęcie majątku upadłego przez syndyka >
Osoba inwestora – zakres uprawnień i obowiązków
Jednym z wymogów formalnych wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży jest wskazanie proponowanej ceny oraz osoby nabywcy. Oczywiście nie ma przeszkód, aby wniosek był bardziej rozbudowany, a nawet aby wnioskodawca określił precyzyjne warunki przyszłej sprzedaży w przedkładanym wraz z wnioskiem projekcie umowy. Dotychczasowe brzmienie przepisów normujących przygotowaną likwidację nie wyjaśniało jednak, czy nabywca musi być jeden, czy też może być ich dwóch lub kilkoro.
W związku z tymi wątpliwościami, ustawodawca dodał w art. 56a p.u. ustęp 6, wskazując w nim, że wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży „może dotyczyć więcej niż jednego nabywcy”. To, że nabywca nie musi być jeden jest już zatem wiadome. Na tym jednak dylematy interpretacyjne się nie kończą. Ciągle nie jest bowiem jasne, czy możliwość wskazania kilku nabywców odnosi się do sytuacji, gdy jeden (ten sam) składnik jest nabywany łącznie przez więcej niż jeden podmiot (na współwłasność), czy też może chodzi o to, że ustawodawca przesądził tylko, że jeden wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży może wskazywać kilku nabywców, z których każdy kupuje inny majątek (np. każdy inwestor kupuje inną zorganizowaną część przedsiębiorstwa). Problem wbrew pozorom nie jest błahy, gdyż akceptacja poglądu, że kilku nabywców może kupić jeden składnik rodzi szereg dalszych pytań, w tym: który z nich ma wpłacić wadium, który bierze udział w aukcji, który ma zapłacić cenę i co jeśli jeden z nich lub niektórzy tego nie uczynią.
Mimo wszystko wydaje się, że zamiarem ustawodawcy było jednak dopuszczenie do nabycia składnika majątkowego dłużnika na współwłasność przez kilku nabywców, zaś formą minimalizacji wyliczonych wątpliwości jest takie skonstruowanie wniosku i przedstawienie takich zasad współdziałania nabywców, aby dla rozpoznającego wniosek sądu wątpliwości te się nie nasuwały. Przykładowo, już we wniosku można przedstawić umowę konsorcjum, regulującą także wszelkie aspekty proceduralne, począwszy od dnia złożenia wniosku do momentu zawarcia umowy sprzedaży z syndykiem.
Zobacz procedurę w LEX: Powołanie syndyka >
Zdolność płatnicza inwestora
Dotychczasowa praktyka potwierdza, że stosunkowo częstą przyczyną oddalenia wniosku jest brak dostatecznego przekonania sądu o zdolności finansowej nabywcy do zapłaty proponowanej ceny. Zarzewiem tego problemu jest fakt, że nabywcą nie musi być wnioskodawca w zakresie wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży, a tym samym zdarzają się takie sytuacje, że wnioskodawca wskazuje w swoim wniosku określonego inwestora, określoną cenę nabycia, natomiast w aktach sprawy nie ma żadnego dowodu na to, że rzeczony inwestor jest wypłacalnym podmiotem.
Co więcej, w aktualnych realiach gospodarczych wręcz jako regułę można potraktować sytuację, w której faktyczny inwestor – dla potrzeb określonego przedsięwzięcia gospodarczego – zakłada spółkę celową, która ma nabywać aktywa w celu prowadzenia przy ich wykorzystaniu działalności operacyjnej. Tak też jest na gruncie przygotowanej likwidacji, gdzie często zdarza się, że nabywcą jest nowo założona spółka, która ma minimalny kapitał zakładowy. Aktualne brzmienie ustawy nie wymaga, aby taki podmiot, wskazany jako nabywca, składał jakiekolwiek dokumenty, potwierdzające jego sytuację finansową, czy też w ogóle wolę nabycia danego majątku upadłego. Jedynym wymogiem formalnym związanym z nabywcą jest przedłożenie jego oświadczenia, że między nim a dłużnikiem nie zachodzą powiązania kapitałowo-osobowe, o których mowa w art. 128 Prawa upadłościowego. W takich sytuacjach, sądy, zwłaszcza gdy oferowana cena opiewa na dziesiątki milionów złotych, mają uzasadnione wątpliwości czy wskazany nabywca będzie zdolny do zapłaty takiej kwoty, a w efekcie wniosek oddalają.
Zobacz procedurę w LEX: Umorzenie postępowania upadłościowego >
Nie wdając się w tym miejscu w rozważania czy takie zachowanie sądu ma oparcie w przepisach prawa, ustawodawca – w ramach nowelizacji – zaproponował rozwiązanie nawiązujące do instytucji przetargu. Mianowicie wskazał, że warunkiem formalnym wniosku o zatwierdzenie warunków jest złożenie dowodu wpłaty wadium, tj. jednej dziesiątej oferowanej ceny. Wpłata musi być przy tym dokonana przez nabywcę, nie zaś np. przez wnioskodawcę czy inny podmiot trzeci.
Wymóg przedłożenia dowodu uiszczenia wadium obwarowany jest przy tym daleko idącym rygorem procesowym. W razie bowiem niezałączenia do wniosku takiego potwierdzenia, sąd ma obowiązek pozostawienia wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży bez rozpoznania. W uzasadnieniu takiej regulacji, wskazuje się, że rozwiązanie to ma stanowić zapewnienie, aby złożenie wniosku nie miało na celu opóźnienia lub uniemożliwienia dokonania sprzedaży w trybie przygotowanej likwidacji oraz aby ograniczyć do minimum składanie wniosków podmiotów niebędących w stanie sfinansować zakupu w ramach tej procedury. Wprowadzona w art. 56a ust. 2a p.u. instytucja jest znana i wykorzystywana np. w postępowaniu egzekucyjnym. W przypadku egzekucji z nieruchomości, „przystępujący do przetargu (tj. licytacji komorniczej) zobowiązany jest najpóźniej w dniu poprzedzającym licytację, złożyć rękojmię w wysokości 1/10 sumy oszacowania nieruchomości.” I tak jak w przypadku postępowania egzekucyjnego nieuiszczenie rękojmi skutkuje niemożliwością przystąpienia do licytacji, podobnie w przypadku pre-packu niedołączenie do wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży dowodu wpłaty wadium będzie skutkowało pozostawieniem takiego wniosku bez rozpoznania. Ustawodawca nie wyjaśnia, czy pozostawienie bez rozpoznania oznacza czynność faktyczną, polegającą na przyjęciu założenia, że wniosku o zatwierdzenie warunków w ogóle nie ma, czy też może rodzi konieczność wydania w tym przedmiocie jakiejś decyzji procesowej. Od strony proceduralnej, wydaje się, że powinno być wydane zarządzenie o pozostawieniu wniosku bez rozpoznania.
Konsekwencją wymogu wpłaty depozytu są wprowadzone równolegle przepisy normujące dalszy los wpłaconych środków. I tak, w przypadku uwzględnienia wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży, wadium wpłacone przez nabywcę wskazanego we wniosku zalicza się na poczet ceny i niezwłocznie przekazuje z rachunku depozytowego sądu do masy upadłości. Natomiast jeżeli taki wniosek nie zostanie uwzględniony wadium wpłacone przez nabywcę zwraca się w terminie dwóch tygodni od dnia uprawomocnienia się postanowienia o ogłoszeniu upadłości i zatwierdzeniu warunków sprzedaży, chyba że nabywca wcześniej złożył wniosek o zwrot wadium. Jeśli jednak nabywca wcześniej, tj. przed rozpoznaniem wniosku, zażąda zwrotu wadium, również będzie to skutkowało pozostawieniem bez rozpoznania wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży na rzecz tego nabywcy.
Ochrona wierzycieli zabezpieczonych rzeczowo na majątku mającym być przedmiotem pre-packu
W imię wzmocnienia ochrony interesów wierzycieli, których wierzytelności zabezpieczone są na majątku dłużnika, ustawodawca wprowadził dodatkowe obowiązki również w tym obszarze. Wraz z wejściem w życie nowelizacji, do każdego wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży, wnioskodawca będzie zobligowany załączyć: (i) listę zabezpieczeń dokonanych na majątku dłużnika, wraz z podaniem adresów tych wierzycieli, oraz (ii) odpisy tego wniosku wraz z załącznikami, celem doręczenia ich wierzycielom.
Nowelizacja w tym obszarze jest skutkiem dostrzeganych przez ustawodawcę prób wykorzystania instytucji przygotowanej likwidacji dla realizacji partykularnych interesów uczestników obrotu gospodarczego, w tym samych dłużników. Otóż nie należy do rzadkości sytuacja, w której dłużnik, posiadający np. zabezpieczoną hipotecznie nieruchomość, decyduje się na jej „wyczyszczenie” poprzez złożenie wobec niej pre-packu.
Sprzedaż w ramach przygotowanej likwidacji, tak jak i każda inna sprzedaż przez syndyka w toku postępowania upadłościowego, ma skutki sprzedaży egzekucyjnej. Tym samym, dłużnik ma możliwość złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości wraz z wnioskiem o zatwierdzenie warunków sprzedaży, do którego dołącza wprawdzie opinię przygotowaną przez osobę wpisaną na listę biegłych sądowych, lecz nie jest to opinia biegłego w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania cywilnego. Opinia ta jest sporządzana na zlecenie dłużnika i przez wybraną przez niego osobę. Nie kwestionując rzetelności opinii składanych wraz z wnioskami pre-pack, nie sposób jednak nie zauważyć, że – zwłaszcza z uwagi na wielość możliwych metod wyceny – wskazywana w operatach wartość szacowanego składnika jest niemal zawsze niższa niż np. operat sporządzony przez danego wierzyciela, na potrzeby ustanowienia zabezpieczenia na majątku dłużnika na moment udzielania finansowania.
W ten sposób zdarzały się przypadki, że dłużnik przeprowadzał procedurę przygotowanej likwidacji, nabywał za pośrednictwem innego podmiotu dany składnik majątkowy, który był już wolny od wszelkich obciążeń, zaś wierzyciel który był na tym składniku zabezpieczony, dowiadywał się o całym postępowaniu już po fakcie, względnie w jego końcowej fazie. Jednocześnie sądy nie miały dostatecznych instrumentów prawnych, aby – po złożeniu wniosku pre-pack – informować o tym danego wierzyciela i np. zobowiązywać go do zajęcia stanowiska. Niedogodność ta była wprawdzie niwelowana poprzez zobowiązywanie tymczasowego nadzorcy sądowego lub zarządcy przymusowego do ustalenia stanowiska wierzyciela zabezpieczonego na majątku dłużnika wobec złożonego wniosku, lecz nadal – zdaniem ustawodawcy – była to ochrona nie dość dostateczna, a przede wszystkim nieznajdująca oparcia w przepisach prawa.
W zmienionym stanie prawnym, poprzez listę zabezpieczeń sąd będzie mógł zweryfikować krąg podmiotów zabezpieczonych na majątku dłużnika oraz doręczyć znanym wierzycielom odpisy wniosku. W ten sposób uzyskają oni możliwie szybko wiedzę o zainicjowanym postępowaniu, a dzięki temu będą mogli podjąć aktywną obronę swoich praw.
Z omawianą zmianą związany jest także wprowadzany obowiązek obwieszczenia o złożeniu wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży. Takie obwieszczenie jeszcze bardziej rozszerzy krąg podmiotów, do których dotrze informacja o wszczęciu postępowania, co w przypadku wierzycieli pozwoli na podjęcie stosownych działań zmierzających do zabezpieczenia swoich interesów, zaś w przypadku inwestorów może stanowić sygnał do zainteresowania się majątkiem niewypłacalnego dłużnika. Z drugiej strony, wymóg obwieszczenia (zwłaszcza że nie wiadomo czy powinien go dokonać sąd, czy tymczasowy nadzorca sądowy), niewątpliwie wydłuży całe postępowanie, co może zniechęcać potencjalnych inwestorów do obierania tej ścieżki nabywania majątku.
Obligatoryjne zabezpieczenie majątku dłużnika zanim sąd zatwierdzi pre-pack
W ramach ochrony interesów majątku dłużnika wobec którego zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości wraz wnioskiem o zatwierdzenie warunków sprzedaży, jak również dla potrzeb „wsparcia” sądu w rozpoznawaniu tych wniosków, ustawodawca wprowadził także obligatoryjną procedurę ochrony majątku dłużnika na etapie postępowania o ogłoszenie upadłości. Uchwalony przepis art. 56aa Prawa upadłościowego przewiduje, że w przypadku złożenia wniosku pre-pack, sąd obowiązkowo ustanawia tymczasowego nadzorcy sądowego albo zarządcę przymusowego. Jest to odstępstwo od zasady, że zabezpieczenie majątku poprzez ustanowienie jednego z wyliczonych organów jest fakultatywne i następuje na wniosek dłużnika, wierzyciela lub z urzędu.
Po ustanowieniu TNS-a dłużnik może wykonywać jedynie czynności zwykłego zarządu, zaś każda czynność wykraczająca poza te ramy wymaga uzyskania zgody tymczasowego nadzorcy sądowego. Natomiast w sytuacji ustanowienia zarządcy przymusowego dłużnik jest całkowicie ograniczony w podejmowaniu decyzji, a zatem wszelkie czynności przez niego dokonane są nieważne.
Z obligatoryjnym zabezpieczeniem majątku związany jest także poszerzony zakres sprawozdania, które organ ten powinien sporządzić i przedłożyć sądowi upadłościowemu. Dokument ten musi bowiem zawierać poza takimi danymi jak: (i) informacja na temat stanu finansowego dłużnika, (ii) rodzaj i wartość jego majątku, także (iii) przewidywane koszty postępowania upadłościowego oraz inne zobowiązania masy upadłości, które należałoby ponieść przy likwidacji na zasadach ogólnych, oraz (iv) inne informacje istotne dla rozpoznania wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży.
Tego rodzaju rozwiązanie ma gwarantować sprawne i transparentne przeprowadzenie procedury przygotowanej likwidacji. Ponadto stanowi także ułatwienie dla sądu, jeśli chodzi o prawidłowe rozpoznanie wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży, zwłaszcza w kontekście oferowanej ceny. Zasadą jest bowiem, że dopóki nabywca nie jest powiązany z dłużnikiem, dopóty sąd nie ma możliwości np. dopuszczenia dowodu z opinii biegłego (sądowego) na okoliczność oszacowania wartości majątku objętego wnioskiem. Tym samym jedynym czynnikiem weryfikacyjnym jest odwołanie się do doświadczenia życiowego sądu, co – w następstwie omawianej nowelizacji, będzie mogło być wsparte sprawozdaniem tymczasowego nadzorcy sądowego lub zarządcy przymusowego.
Zwiększenie transparentności procedury – aukcja
O ile dotychczas zasygnalizowane zmiany można określić jako ujednolicające praktykę upadłościową w obszarze stosowania instytucji przygotowanej likwidacji, o tyle rozwiązanie polegające na wprowadzeniu aukcji można określić jako zupełne novum, czy też wręcz jako zmianę o charakterze rewolucyjnym. Owa rewolucyjność nie oznacza jednak, że jest to koncept właściwy, a przynamniej na taki się nie zapowiada.
Nowelizacja przewiduje, że w przypadku złożenia co najmniej dwóch wniosków o zatwierdzenie warunków sprzedaży pomiędzy nabywcami przeprowadza się aukcję w celu wyboru najkorzystniejszych warunków sprzedaży. Do aukcji takiej stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu cywilnego, przy czym:
- warunki aukcji zatwierdza sąd (1-osobowy skład),
- o aukcji należy zawiadomić wnioskodawców co najmniej 2 tyg. przed terminem jej odbycia,
- aukcję przeprowadza się na posiedzeniu jawnym,
- aukcję prowadzi tymczasowy nadzorca sądowy albo zarządca przymusowy pod nadzorem sądu (1-osobowy skład),
- tymczasowy nadzorca sądowy albo zarządca przymusowy dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty, którą przedstawia w sprawozdaniu.
Założenie jest zatem takie, że zastosowanie instytucji aukcji umożliwi spotkanie potencjalnych nabywców i uczestniczenie przez nich w licytacji, co z kolei powinno znaleźć pozytywne przełożenie na ostateczną cenę sprzedaży. Założenie jest jasne, lecz wątpliwości jest cała masa.
Po pierwsze, przeprowadzenie aukcji nie ma nic wspólnego z założeniem szybkości sprzedaży majątku w ramach procedury pre-pack, zwłaszcza w związku z już istniejącym przeciążeniem sądów upadłościowych. Dokładając do tego równolegle wprowadzone zmiany w upadłości konsumenckiej, którą można już sprowadzić do zasady: „upadłość konsumencka dla każdego chętnego”, trudno bowiem oczekiwać, że termin aukcji będzie wyznaczony szybko i w nieodległym terminie. Jeśli uwzględnimy jeszcze to, że – zgodnie z nowelizacją – wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży nie może być rozpatrzony wcześniej niż w ciągu 30 dni od dnia obwieszczenia o złożeniu wniosku, a przy tym nie wcześniej niż w ciągu 14 dni od dnia doręczenia wierzycielom zabezpieczonym na majątku odpisu przedmiotowego wniosku wraz załącznikami oraz zobowiązaniem do zajęcia stanowiska w wyznaczonym terminie, wówczas mówimy już o procedurze trwającej co najmniej kilka miesięcy.
Po drugie, ustawodawca wyszedł z idealistycznego założenia, że zawsze jeśli będzie więcej niż jeden wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży, to tożsamy będzie przedmiot nabycia. Taka też jest istota aukcji, którą rozumie się jako zorganizowaną formę sprzedaży, stosowną wówczas, gdy tylko jeden z elementów (cena) podlegają konkurencyjnej rywalizacji, a pozostałe elementy (w tym przedmiot nabycia) są jednoznacznie określone i nie mogą być polem rywalizacji. Tymczasem praktyka uczy, że w przypadku złożenia więcej niż jednego wniosku pre-pack reguła jest odwrotna. W szczególności często zdarzają się przypadki, gdy mamy zbieg wniosku o nabycie całego przedsiębiorstwa oraz wniosku o nabycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa, albo też wniosek o nabycie całego przedsiębiorstwa oraz wniosek o nabycie przedsiębiorstwa, z określonymi wyłączeniami (np. bez należności). Uchwalone przepisy nie dają odpowiedzi na pytanie, jak w takim przypadku ma wyglądać aukcja i czy w ogóle jest ona obowiązkowa. Literalna wykładnia przepisu wskazuje, że przeprowadzona być musi.
Po trzecie, wnioskodawca, w składanym wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży, musi wskazać m.in. cenę oraz osobę nabywcy. W żadnym razie wnioskodawca nie musi być nabywcą i może wskazać dowolną osobę, w tym także podmiot niebędący wierzycielem dłużnika. W takiej sytuacji, zupełnie niezrozumiały jest wymóg zawiadomienia wnioskodawcy o terminie aukcji, przy braku wymogu zawiadomienia nabywcy. Na tym gruncie powstaje zatem cała paleta wątpliwości, począwszy do tego, czy nabywca może w ogóle się stawić i brać czynny udział w aukcji, przez to czy podwyższenie ceny przez wnioskodawcę wiążę nabywcę, aż po skutki podwyższenia ceny przez wnioskodawcę bez zgody, a nawet i wiedzy, nabywcy.
Po czwarte wreszcie, biorąc pod uwagę nadal niedoprecyzowany moment końcowy złożenia wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży oraz obligatoryjny charakter aukcji zawsze wówczas, gdy oferty są co najmniej dwie, nie wiadomo jak powinien zachować się sąd w sytuacji, gdy już po zakończeniu aukcji wpłynie kolejny wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży. Czy w takim przypadku należy aukcję prowadzić na nowo? Czy biorą w niej udział także oferenci, którzy „przegrali” pierwsza aukcję? A jeśli wniosek można złożyć dopiero przed sądem II instancji, to kto powinien prowadzić aukcję? A co jeśli przegrany oferent, cofnie swój wniosek i złoży kolejny, tożsamy albo o zmienionym zakresie przedmiotowym – czy wówczas znów ma prawo do aukcji? Na te i inne pytania, ustawodawca nie daje odpowiedzi.
Odnosząc się do nowelizacji przepisów o przygotowanej likwidacji w zakresie w jakim została doń wprowadzona instytucja aukcji, trudno być optymistą, jeśli chodzi o wpływ takiego rozwiązania na sprawność i szybkość procedury. Wydaje się, że zupełnie wystarczające, jeśli idzie o konkurencyjność ofert, było pozostawienie tej kwestii do oceny sędziowskiej, zwłaszcza że w praktyce i tak po powzięciu wiedzy o złożeniu kolejnej oferty, pierwotny oferent częstokroć sam, z własnej inicjatywy, podwyższał proponowana cenę.
Kryterium ustalenia „opłacalności” pre-packu
W dotychczasowym stanie prawnym uregulowane były dwie przesłanki odnoszące się do uwzględnienia przez sąd wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży. Jedna przewiduje konieczność jego uwzględniania, druga zaś tylko możliwość. Sąd zobowiązany jest uwzględnić wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży, zawsze wówczas, gdy zaproponowana cena jest wyższa niż kwota możliwa do uzyskania w postępowaniu upadłościowym przy likwidacji na zasadach ogólnych, pomniejszona o koszty postępowania, które należałoby ponieść w związku z likwidacją w takim trybie. Jeżeli zaś cena nie jest wyższa, a jedynie zbliżona do kwoty możliwej do uzyskania w postępowaniu upadłościowym pomniejszonej o koszty postępowania, które należałoby ponieść w związku z likwidacją w takim trybie, to sąd może (czyli nie musi) uwzględnić taki wniosek, o ile przemawia za tym ważny interes publiczny lub możliwość zachowania przedsiębiorstwa dłużnika. Zadaniem sądu podejmującego decyzję o wyrażeniu takiej zgody, jest wówczas wyważenie interesów wierzycieli i dłużnika.
Nowelizacja ustawy zmieniła treść art. 56c ust. 1 i ust. 2 w ten sposób, że oprócz konieczności oszacowania kosztów postępowania, o które należy pomniejszać kwotę możliwą do uzyskania przy likwidacji na zasadach ogólnych, trzeba będzie pomniejszyć ją również o inne zobowiązania masy upadłości. Do innych zobowiązań masy upadłości - najogólniej rzecz ujmując - należą zaś wszystkie zobowiązania masy upadłości powstałe po dniu ogłoszenia upadłości, które nie są kosztami postępowania upadłościowego (czyli nie są wydatkami bezpośrednio związanymi z zabezpieczeniem, zarządem i likwidacją masy upadłości). W szczególności więc do tej kategorii można zaliczyć: wierzytelności wynikające z umów zawartych przez syndyka, roszczenia o naprawienie szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, podatki oraz należności ze stosunku pracy, które powstały po ogłoszeniu upadłości.
Wprowadzona zmiana ma dość istotne znaczenie z punku widzenia procesu obliczeniowego, zmierzającego do ustalenia oferowanej przez nabywcę ceny. Uprawnienie pomniejszenia wartości wynikające z opisu i oszacowania zarówno o koszty postępowania, jak i inne zobowiązania, które zwłaszcza w dużych przedsiębiorstwa mogą opiewać na stosunkowo wysokie kwoty, przełoży się na niższą cenę, którą będzie trzeba zapłacić za przedmiot pre-packu. Trzeba jednak pamiętać, że takie rozwiązanie wcale nie godzi w prawa ogółu wierzycieli przyszłego upadłego, gdyż w przypadku likwidacji na zasadach ogólnych, syndyk i tak te inne zobowiązania (obok kosztów) musi ponieść zanim przystąpi do zaspakajania wierzycieli upadłego.
Sprawdź w LEX: Czy fundacja prowadząca działalność gospodarczą może ogłosić upadłość? >
Pozostałe zmiany legislacyjne
Poza opisanymi wyżej zmianami, wyróżnić należy jeszcze dwie. Pierwsza to termin zawarcia umowy przez syndyka. Dotychczas, zasadą było, że o ile sąd nie postanowił inaczej, syndyk zobowiązany zawrzeć umowę sprzedaży na warunkach określonych w postanowieniu sądu nie później niż w terminie trzydziestu dni od dnia uprawomocnienia się tego postanowienia. Termin początkowy określony jako „dzień uprawomocnienia się postanowienia” powodował, że możliwa była sytuacja, w której termin do zawarcia umowy sprzedaży mijał przed terminem, w którym prawomocność mogła być formalnie stwierdzona. Z uwagi na obieg korespondencji, nierzadko uczestnicy a nawet sam sąd nie wiedzieli, czy postanowienie jest już prawomocne, gdyż nie było pewności czy ktoś złożył zażalenie. Co prawda, uchybienia terminowi 30-dni nie należało traktować w kategoriach nieważności umowy zawartej z nabywcę, lecz powodowało zbędną niepewność i utrudniało finalizację transakcji. Praktyka postulowała, aby do rzeczonego zagadnienia podchodzić w ten sposób, że termin liczy się nie do dnia uprawomocnienia się orzeczenia, lecz dnia stwierdzenia jego prawomocności.
Sprawdź w LEX: Jaką część wynagrodzenia w związku z ogłoszeniem upadłości pracownika należy przekazywać syndykowi? >
Aktualnie postulat ten został przełożony na język ustawy, która doprecyzowała, że wyznacznikiem biegu terminu jest moment stwierdzenia prawomocności. Ponadto dla zapewnienia szybkiego przepływu informacji wprowadzono dla sądu obowiązek zawiadomienia syndyka o prawomocności postanowienia o zatwierdzeniu warunków sprzedaży przy zastosowaniu środków bezpośredniego przekazu informacji, takich jak telefon, faks, poczta elektroniczna.
Dodatkowo w ramach nowelizacji warto wyróżnić rozwiązanie, polegające na wyposażeniu nabywcy w uprawnienie do złożenia wniosku o uchylenie lub zmianę postanowienia zatwierdzającego warunki sprzedaży, jeżeli po wydaniu postanowienia zmieniły się lub zostały ujawnione okoliczności mające istotny wpływ na wartość składnika majątkowego będącego przedmiotem sprzedaży. Do czasu nowelizacji, kompetencję taką posiadał wyłącznie syndyk, co z natury rzeczy prowadziło do tego, że korzystał z niej, tylko wówczas gdy ujawnione okoliczności były na niekorzyść masy upadłości.
Ustawodawca słusznie jednak dostrzegł, że w obecnym stanie prawnym, w szczególności w przypadku długiego czasu uprawomocniania się postanowienia w przedmiocie zatwierdzenia przygotowanej likwidacji, wartość przedmiotu sprzedaży może ulec istotnej zmianie. Tym samym wyposażenie również nabywcy, obok syndyka, w uprawnienie do złożenia wniosku o korektę postanowienia było konieczne i stanowi wyraz ujednolicenia pozycji sprzedającego (syndyka) z kupującym (inwestorem). Ustawodawca nadal nie wyjaśnił jednak, który „sąd” powinien być adresatem takiego wniosku. Wątpliwość wynika z tego, że inny sąd wydaje postanowienie o zatwierdzeniu warunków sprzedaży, inny sąd zaś prowadzi postępowanie upadłościowe, w ramach którego można złożyć wniosek o zmianę postanowienia wskutek ujawnienia okoliczności mających istotny wpływ na wartość składnika majątkowego będącego przedmiotem sprzedaży.
Sprawdź w LEX: Czy na gruncie postępowania podatkowego stroną jest upadły czy syndyk? >
Nowelizacja przygotowanej likwidacji to odpowiedź ustawodawcy na stwierdzone praktyką niedoskonałości dotychczasowej regulacji. Takie zmiany jak: umożliwienie dłużnikowi złożenia zażalenia na postanowienie oddalające / uwzględniające wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży czy też umożliwienie nabywcy wnioskowania o uchylenie lub zmianę postanowienia zatwierdzającego warunki sprzedaży – mają zlikwidować obecnie występujące niedociągnięcia legislacyjne. Z kolei wprowadzenie całkowicie nowych rozwiązań, jak np.: obowiązek złożenia wadium, obowiązek przedłożenia listy zabezpieczeń na majątku dłużnika, obligatoryjne ustanowienie tymczasowego nadzorcy sądowego bądź zarządcy przymusowego, obowiązek obwieszczenia o złożeniu wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży czy wprowadzenie instytucji aukcji, mają na celu zapewnienie sprawnej, bezpiecznej, transparentnej i efektywnej procedury przygotowanej likwidacji, która pozwoli na możliwie maksymalne zaspokojenie roszczeń wierzycieli.
O ile nie sposób odmówić słuszności założeń ustawodawcy, które legły u podstaw wprowadzonej nowelizacji, o tyle jednak można mieć uzasadnione wątpliwości – w zakresie przepisów o obligatoryjnej aukcji – co do zgodności wprowadzonych rozwiązań (czy raczej ich następstw dla praktyki stosowania przygotowanej likwidacji) z założeniami i celami instytucji pre-packu jako szybkiej relokacji aktywów.
Opisane w tym artykule zmiany odnoszą się do procedury przygotowanej likwidacji. Należy jednak mieć na uwadze, że nowelizacja Prawa upadłościowego swoim zakresem objęła całą ustawę. Zmiany dotkną zatem nie tylko pre-pack, ale przede wszystkim, w znacznym, rewolucyjnym wręcz stopniu, upadłość konsumencką. Nowatorskie rozwiązanie zrównania sytuacji osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą z osobami takiej działalności nieprowadzącymi, czyli właśnie konsumentami to tylko jedno z wielu przewidzianych najnowszą nowelizacją. Daleko posunięte rozwiązania znajdą swoje odzwierciedlenie w jeszcze dalej idących skutkach.
Autorzy:
Bartosz Sierakowski – radca prawny i wspólnik w Kancelarii Zimmerman i Wspólnicy sp.k.
Norbert Frosztęga – adwokat w Kancelarii Zimmerman i Wspólnicy sp.k.