Od dziś w Prawo.pl, wspólnie z redakcją LEX, zaczynamy akcję "Poprawmy prawo", czyli wskazujemy przepisy do zmiany, uzupełnienia, sprzeczne z innymi regulacjami czy brakujące. Zaczynamy od przepisu, który wbrew zasadom Konstytucji, obniży konkurencyjność tysięcy spółek komandytowych i nawet nie da im szansy na przekształcenie. Krytykują go eksperci oraz m.in. Rada Przedsiębiorczości, skupiająca dziewięć organizacji, Fundacja Firmy Rodzinne czy Krajowa Rada Radców Prawnych. To przykład bubla prawnego, który powinien trafić do kosza lub zostać poprawiony. Chodzi o objęcie spółek komandytowych podatkiem CIT. Po jego wejściu w życie, po stronie wspólników (w chwili wypłaty zysku) powstanie przychód podlegający opodatkowaniu – analogicznie jak w przypadku dywidendy wypłacanej przez spółki kapitałowe. Oznacza to podwójne opodatkowanie zysku - zarówno na poziomie spółki, jak i na poziomie wspólników.
Kogo dotknie przepis i jakie niesie ryzyka
W Polsce działalność prowadzi ok. 43 tys. spółek komandytowych. Wśród nich są firmy handlowo-usługowe, budowlane, transportowe, meblowe, produkujące żywność, wypieki, ale także kancelarie prawne - o tym, jak nowe zasady opodatkowania utrudnią im funkcjonowanie pisaliśmy tutaj. 92 proc. z nich ma wspólnika będącego polskim przedsiębiorcą. W sumie jest 117 tys. wspólników spółek komandytowych, z tego blisko 73 tys. to osoby fizyczne. A uchwalona już nowelizacja, obecnie procedowana w Senacie, podwyższy faktyczne opodatkowanie wspólników z 19-23 proc. do 34–38 proc., co znacząco obniży konkurencyjność prowadzonych przez nich biznesów. Wyjściem z patowej sytuacji może być przekształcenie np. w spółkę jawną, w której jednak trzeba się pogodzić z nieograniczonym ryzykiem prowadzenia działalności gospodarczej. A to, niestety, nie jedyne ryzyko.
Czytaj w LEX: Kształtowanie pozycji komandytariusza w umowie spółki >
Przekształcenie niesie za sobą jeszcze ryzyko zastosowania przez skarbówkę klauzuli ogólnej przeciwko unikaniu opodatkowania. W dodatku tak dramatyczny w skutkach przepis jest procedowany pod koniec listopada, gdy firmy tworzą już budżety na 2021 rok, ale wciąż nie wiedzą, jakie zasady podatkowe zafunduje im rząd. Dlatego eksperci i organizacje pracodawców nie mają wątpliwości, że jest to przykład bubla prawnego, który powinien jak najszybciej trafić do kosza. Jeśli tak się nie stanie – a rząd nie chce odpuścić firmom – eksperci postulują jego modyfikację i przesunięcie wejścia w życie.
Czytaj w LEX: Umowa spółki komandytowej >
Po pierwsze - zbyt krótkie vacatio legis
Kłopotliwy przepis znalazł się w nowelizacji ustawy o PIT, CIT oraz innych ustaw, której projekt Ministerstwo Finansów skierowało do konsultacji publicznych 16 września, do Sejmu trafił już 30 września, a 28 października ustawa została uchwalona. Teraz zajmuje się nią Senat. Ma obowiązywać już od 1 stycznia 2021 roku. Choć art. 12 ust. 2 ustawy przewiduje, że spółka może zdecydować, że nowe przepisy będą stosowane od 1 maja 2021 r. Z tym, że dla spółek to i tak krótki termin. - Czas trwania procesu przekształcenia waha się od ok. 1,5 miesiąca do kilku miesięcy - zauważa Magdalena Bilicka, radca prawny z Grant Thornton. Te które chciałyby się przekształcić tylko na wpis do KRS mogą czekać nawet kilka miesięcy.
– Od początku postulowaliśmy o dłuższe vacatio legis, przynajmniej roczne – mówi Arkadiusz Pączka, ekspert Federacji Przedsiębiorców Polskich. - Mamy 26 listopada i tysiące spółek, które planują budżety na ciężki 2021 rok i nie wiedzą, jak będą opodatkowane. Tak się nie da prowadzić biznesu. Nie jest to stabilne otoczenie prawne – mówi Arkadiusz Pączka. Prof. Adam Mariański, przewodniczący Krajowej Rady Doradców Podatkowych, także uważa, że vacatio legis powinno być co najmniej roczne. - Takie tornado podatkowe wymaga długiego terminu. Jak ocenią pewność polskiego systemu podatkowego firmy, które właśnie uzyskały wpisy przekształceniowe – pyta prof. Mariański.
Krajowa Rada Radców Prawnych także postuluje wstrzymanie prac legislacyjnych lub ewentualnie przesunięcie terminów wejścia w życie planowanych zmian, by pozwolić podatnikom na spokojne i wyważone decyzje co do wyboru właściwej dla nich formy prowadzenia działalności gospodarczej lub wykonywania zawodu. Wspólnicy spółek komandytowych już zastanawiają się, jak się przekształcić i co zrobić w tej sytuacji. Tutaj jednak powstaje kolejne ryzyko.
Przekształcenie spółki a potem zarzut unikania opodatkowania
Przekształcenie spółki komandytowej w inny podmiot może wiązać się z ryzykiem zastosowania przez skarbówkę klauzuli ogólnej przeciwko unikaniu opodatkowania. Przyznaje to zresztą sam resort finansów w uzasadnieniu do projektu ustawy. - Dodatkowo przewidziano wyłączenie z zakresu stosowania klauzuli ogólnej przeciwko unikaniu opodatkowania dochodów komandytariusza osiągniętych z tytułu uczestnictwa w zysku spółki komandytowej prowadzącej działalność operacyjną, która nie ma sztucznego charakteru. Spółki komandytowe, w których komplementariuszem z minimalnym prawem do udziału w zysku jest spółka kapitałowa, stanowią rozpoznany wehikuł optymalizacyjny. W takim przypadku podatnik uzyskuje korzyść podatkową związaną z jednokrotnym opodatkowaniem dochodu, który wypracowany został za pośrednictwem spółki komandytowej – czytamy w uzasadnieniu.
Zobacz procedurę w LEX: Przebieg postępowania likwidacyjnego w spółce komandytowej >
Mateusz Pietranka, doradca podatkowy w kancelarii GWW, przyznaje, że w przypadku przekształcenia spółki komandytowej w inną spółkę, np. jawną lub partnerską (szczególnie tuż przed wejściem w życie nowelizacji) istnieje ryzyko zastosowania klauzuli obejścia prawa z uwagi na możliwość twierdzenia przez organy podatkowe, iż niniejsze czynności zostały dokonane głównie w celu podatkowym. - Problematyczny jest przede wszystkim nieprecyzyjny zapis o sztucznym charakterze przekształcenia – podkreśla.
Czytaj w LEX: Rachunkowość i sprawozdawczość finansowa w spółce komandytowej >
Prof. Mariański nie ma wątpliwości, że wybór formy prawnej, a także przekształcenie nie mogą być oceniane jako czynności sztuczne, które można kwalifikować jako unikanie opodatkowania. Podobnie uważa Tomasz Siennicki, doradca podatkowy, partner w kancelarii KNDP. - Przekształcenie spółki komandytowej w jawną, którego celem byłoby wyłącznie uniknięcie podwójnego opodatkowania na wypłacie zysków do wspólników, nie mieści się w zakresie stosowania klauzuli. I to niezależnie od tego, czy do niego dojdzie zanim spółka komandytowa stanie się podatnikiem CIT, czy też po tej dacie – podkreśla Siennicki. Tyle, że fiskus może mieć inne zdanie, a wówczas trzeba będzie bronić się w sądzie. W czasie pandemii uzyskanie prawomocnego wyroku może zająć lata. I zawsze jest ryzyko, że będzie on po myśli fiskusa.
Zobacz procedurę w LEX: Spółki osobowe a podatek dochodowy >
Cena promocyjna: 253 zł
|Cena regularna: 253 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: zł
Cios w konkurencyjność i równość wobec prawa
Eksperci zwracają uwagę na jeszcze jeden aspekt. Ich zdaniem nowelizacja obniży konkurencyjność polskich firm w porównaniu z zagranicznymi. Spółki komandytowe to popularna forma prowadzenia działalności np. w Niemczech - w 2018 roku było tam zarejestrowanych 166 tys. takich spółek. Stanowią one ok. 23 proc. wszystkich spółek, w Polsce tylko 9 proc. I zdaniem 94,5 proc. z 400 ankietowanych spółek komandytowych biorących udział w badaniu przeprowadzonym przez InfoCredit we współpracy ze Związkiem Pracodawców Polskich i Crido, ich konkurencyjność po wprowadzeniu podwójnego opodatkowania spadnie. Dr Marek Woch, radca prawny rzecznika małych i średnich przedsiębiorców, zauważa, że nie tylko przepisy niemieckie, ale również czeskie, słowackie czy cypryjskie nie przewidują takich zasad opodatkowania. Ministerstwo Finansów zaprzecza. Twierdzi bowiem, że spółki skorzystają z tzw. estońskiego 9 proc. CIT. Autorzy badania zauważają jednak, że spółki komandytowe nie są objęte tzw. estońskim CIT, a duża ich część prowadzi działalność handlowo-usługową, świadczy usługi budowlane, i nawet po przekształceniu w spółkę kapitałową nie spełnią warunku ponoszenia wydatków inwestycyjnych.
Zobacz procedury w LEX:
Uczestnictwo komandytariusza w zysku spółki >
Uczestnictwo komandytariusza w stracie spółki >
Prof. Adam Mariański zauważa jeszcze, że nowe przepisy dyskryminują wspólników spółek komandytowych w stosunku do innych spółek osobowych, np. partnerskich. - To pogwałcenie jednej z najistotniejszych zasad - równości prowadzenia biznesu. Dlaczego np., prawnicy czy księgowi prowadzący działalność w formie spółki partnerskiej będą nadal płacić 19-proc. podatek liniowy, a wykorzystując spółkę komandytową, ich podatek wzrośnie podwójnie. To, ewidentnie narusza zasady konstytucyjne – podkreśla. I zaznacza, że zmiany są niekorzystne także dla firm rodzinnych, które właśnie przekształciły się z jednoosobowej działalności gospodarczej w sp.k., aby rozpocząć proces sukcesji biznesu. - Spółki komandytowe są najlepszym wehikułem wprowadzenia sukcesorów z ograniczeniem ich odpowiedzialności, jako komandytariuszy - podkreśla prof. Mariański.
Spadną inwestycje i zatrudnienie
Co więcej, badanie pokazuje, że opodatkowanie CITem spółek komandytowych to potężny cios w inwestycje i zatrudnienie. - Zmianami najbardziej zaniepokojone są polskie, małe, rodzinne spółki - mówi Jerzy Wonka, dyrektor ds. rozwoju InfoCredit. - To one zdecydowanie przeważały w ankiecie. Ponad 87 proc. wypełnionych ankiet pochodziło ze spółek zatrudniających do 49 osób. Mateusz Stańczyk, partner w zespole doradztwa podatkowego w CRIDO, dodaje, że taki cios jest zadawany w momencie pełzającego lockdownu i wielu innych problemów, z którymi muszą się teraz mierzyć firmy. - W takich okolicznościach zniechęcanie przedsiębiorców do walki o swoje biznesy jest działaniem bardzo szkodliwym dla gospodarki – kwituje.
Wyrzucić lub poprawić przepis
- Rada Przedsiębiorczości wnioskuje o rezygnację z proponowanej zmiany legislacyjnej - mówi Andrzej Malinowski, prezydent Pracodawców RP. - Nie chodzi o poprawę, ale po prostu o wyrzucenie tego przepisu – dodaje. Również Adam Abramowicz, rzecznik małych i średnich przedsiębiorców, uważa że rząd i ustawodawca powinien zrezygnować z przepisu obejmującego spółki komandytowe podatkiem CIT. I taką poprawkę zarekomendowała w środę 25 listopada senacka Komisja Budżetu i Finansów Publicznych. Senat pewnie ją przegłosuje w piątek. Tyle, że tego samego dnia Sejm najprawdopodobniej ją odrzuci. Prezydent Andrzej Duda podpisze ustawę, a w Dzienniku Ustaw zostanie opublikowana najpóźniej w poniedziałek, 30 listopada. Ustawy nakładające obciążenia w podatkach dochodowych powinny bowiem być ogłaszane do ostatniego dnia listopada roku poprzedzającego rok, w którym zaczną obowiązywać. Zatem obecnie jedynym skutecznym wyjściem jest opóźnienie prac w Senacie, tak by Sejm nie zdążył się zająć jego poprawkami przed poniedziałkiem. A co, jeśli się nie uda? Jak już wspomnieli Arkadiusz Pączka i prof. Mariański, należy wydłużyć vacatio legis.
Szansę wsparcie przedsiębiorców ma resort rozwoju, który szykuje tzw. tarczę prawną. – Mógłby się w niej znaleźć przepis zmieniający datę wejścia w życie objęcia podatkiem CIT spółek komandytowych na 1 stycznia 2022 roku – mówi Arkadiusz Pączka. I dodaje, że firmy muszą mieć też pewność, że przekształcenie spółki komandytowej w inną formę nie będzie potraktowane jak unikanie opodatkowania. - Należy dmuchać na zimne, zamiast toczyć spory. Wiele firm jest w trudnej sytuacji finansowej i to będzie dla nich kolejny cios niezależny od otoczenia biznesowego - dodaje Pączka. Prof. Mariański uważa zaś, że opodatkowaniu CIT powinny podlegać tylko spółki ze wspólnikami zagranicznymi. – Dzięki temu nie zostałaby pogwałcona konstytucyjna zasada równości prowadzenia biznesu, niezależnie od wybranej formy gospodarczej – wyjaśnia. Z kolei Fundacja Firmy Rodzinne proponuje, by ze zmiany wyłączyć spółki z sektora małych i średnich przedsiębiorców, czyli zatrudniające do 49 osób i mające roczne obroty poniżej 50 milionów euro.
