Odpowiedź:
Zgodnie z treścią z art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) – dalej: p.z.p. zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. wymaga spełnienia łącznie dwóch warunków tj.: przewidzenia możliwości dokonania zmiany oraz określenia warunków takiej zmiany.
Tymczasem z pytania wynika, że zamawiający nie przewidział ani możliwości ograniczenia zakresu zamówienia, ani obniżenia wynagrodzenia ryczałtowego przysługującego wykonawcy. Zamawiający zmuszony jest natomiast do rezygnacji z części udzielonego zamówienia ze względu na wycofanie zgody przez właściciela nieruchomości, na której miał być posadowiony obiekt.
Taka sytuacja winna zostać oceniona przez pryzmat art. 145 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. Przez konieczność odstąpienia od umowy należy rozumieć nastąpienie takich zdarzeń, które czyni obiektywnie niemożliwymi utrzymanie postanowień zawartej umowy w dotychczasowym kształcie.
Okoliczności nieprzewidywalne, to takie, co do których strony nie miały świadomości możliwości ich wystąpienia, nawet przy założeniu najwyższej staranności, albo takie, które w normalnym toku czynności nie powinny się wydarzyć podczas realizacji umowy, czyli ich zaistnienie było mało prawdopodobne. Cofnięcie przez właściciela nieruchomości zgody na wybudowanie na niej obiektu budowlanego stanowi niewątpliwie istotną zmianę okoliczności.
Trudno to również w zasadzie uznać za możliwe do przewidzenia w chwili zawierania umowy z wykonawcą. Z kolei za skutek polegający na tym, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym należy uznać sytuację, w której w interesie zamawiającego przestaje być kontynuowanie stosunku prawnego.
Teoretycznie możliwe jest zatem odstąpienie przez zamawiającego od umowy, ale przy spełnieniu przesłanek określonych w art. 145 ust. 1 p.z.p. tj. w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o zaistniałej okoliczności. Niewątpliwie skoro możliwe jest odstąpienie od umowy, to tym bardziej należy dopuścić dobrowolne rozwiązanie umowy przez strony, jeśli jej realizacja nie leży w interesie publicznym [por. P. Pełczyński [w:] P. Janda, P. Pełczyński, S. Babiarz, Z. Czarnik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, uwaga 5 do art. 145]. W razie odstąpienia od umowy lub jej rozwiązania przez strony wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy (art. 145 ust. 1 p.z.p.).
Czy zamawiający może obniżyć wynagrodzenie wykonawcy?
Pytanie pochodzi z publikacji Serwis Budowlany: Czy można obniżyć wynagrodzenie wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający rezygnuje z wykonania pewnej części zamówienia, a umowa przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe? Zamawiający zmuszony jest do rezygnacji ze względu na wycofanie zgody przez właściciela nieruchomości, na której miał być posadowiony obiekt. Umowa z wykonawcą przewiduje możliwość wprowadzenia zmian w zakresie zamówienia, jednakże nie przewiduje przy tym możliwości zmiany wynagrodzenia.
