1. Wprowadzenie
Uchwalona w dniu 12 maja 2011 r. ustawa o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696) – dalej u.r.l. – stała się przyczyną ożywionej dyskusji zarówno w środowisku aptekarskim, jak i wśród prawników. Wątpliwości przedstawicieli obu tych grup zawodowych obejmują m.in. zmiany, jakie przepisy ustawy refundacyjnej wprowadzają w ustawie z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) – dalej u.p.f. – w odniesieniu do możliwości prowadzenia działalności reklamowej przez apteki i punkty apteczne. Wspomniana ustawa refundacyjna przewiduje bowiem nowelizację art. 94a u.p.f., zgodnie z którą od 1 stycznia 2012 r. zabroniona będzie reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Dodatkowo art. 94a u.p.f. w nowym brzmieniu wskazuje, że nie będzie uznawana za reklamę informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Sposób, w jaki sformułowany został zakaz w nowym art. 94a u.p.f., może wskazywać, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie całkowitego zakazu prowadzenia przez apteki (punkty apteczne) działalności reklamowej, a w konsekwencji ograniczenie swobody aptek w tym zakresie w porównaniu z dotychczas obwiązującymi wymogami art. 94a u.p.f. Przyjęcie nawet tak surowej interpretacji wprowadzonej zmiany nie eliminuje jednak wątpliwości związanych ze stosowaniem zakazu w praktyce, a to ze względu na brak – zarówno w ustawie refundacyjnej, jak i w ustawie – Prawo farmaceutyczne – legalnej definicji pojęć „reklama apteki", czy „reklama działalności apteki". Skutkiem tego jest brak możliwości udzielenia jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, jakie działania apteki będą dozwolone, a które zakazane jako jej reklama.

2. Program lojalnościowy jako reklama
2.1. Reklama apteki
Nie ulega wątpliwości, że wprowadzane przez przedsiębiorców programy lojalnościowe mają na celu zachęcenie klientów do nabywania danych produktów bądź korzystania z określonych usług. W konsekwencji, ze względu na ten właśnie cel mogą i z reguły są oceniane jako forma reklamy danego przedsiębiorcy. Założenie powyższe obejmuje jednak istotę pojęcia „reklama" w znaczeniu ogólnym – potocznym, natomiast znowelizowany przepis art. 94a u.p.f. wprowadza, na wzór uregulowanej w rozdziale 4 u.p.f. reklamy produktów leczniczych, pojęcie reklamy w węższym zakresie – reklamy aptek (punktów aptecznych) – jako szczególnego jej rodzaju. W przeciwieństwie jednak do art. 52 ust. 1 u.p.f. dotyczącego reklamy produktów leczniczych, nowy art. 94a nie zawiera definicji reklamy aptek, zatem nie określa precyzyjnie, jaki rodzaj działalności aptek jest zakazany. Sytuacja taka stwarza konieczność odwołania się do innych niż sama ustawa źródeł w celu ustalenia granic zakazu obowiązującego podmioty prowadzące apteki już od dnia 1 stycznia 2012 r.
Problem zdefiniowania pojęcia reklamy apteki poruszony został w orzecznictwie sądów administracyjnych. W wyroku z dnia 6 marca 2008 r. w sprawie o sygn. akt VII SA/Wa 1985/07 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że ustawowe pojęcie „reklama apteki" należy rozumieć jako „każde działalnie skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece". Z przytoczonego fragmentu orzeczenia WSA wynika, że zakaz określony w art. 94a u.p.f. powinien być interpretowany szeroko – jako każde działanie ukierunkowane na zachęcanie klientów do nabywania produktów oferowanych w danej aptece.

2.2. Wątpliwości interpretacyjne
Sprecyzowanie pojęcia reklamy apteki w orzecznictwie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (por. także wyrok z dnia 20 września 2010 r. w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 838/10) powinno w zasadzie rozwiać wątpliwości co do zakresu zakazu przewidzianego w znowelizowanym art. 94a u.p.f. Rzeczywistość jest jednak inna – w dyskusji na temat zakazu reklamy aptek wciąż prezentowane są rozbieżne stanowiska w kwestii dopuszczalności bądź niedopuszczalności pewnych form ich działalności.
Stanowisko prezentowane przez część uczestników dyskusji nakazuje przyjąć, że reklamą apteki jest każda działalność ukierunkowana na zwiększenie jej obrotów, niezależnie od tego, czy jest podejmowana przez samą aptekę, podmiot z nią powiązany, czy też przedsiębiorcę niezależnego. Konsekwencją przyjęcia takiego założenia jest uznanie za reklamę apteki także takich form, jak wszelkiego rodzaju programy lojalnościowe, np. wydawane przez bank karty lojalnościowe, polegające na dofinansowywaniu przez tę instytucję wydatków jej klientów na leki bądź wyroby medyczne, nabywane w określonych aptekach.
Przeciwnicy takiej interpretacji wskazują natomiast, iż jest to stanowisko traktujące definicję reklamy aptek zbyt rygorystycznie. Wskazuje się przy tym na przyjęte w literaturze przedmiotu rozgraniczenie reklamy i promocji, gdzie reklama oznacza działalnie zachęcające do nabywania określonych towarów, a promocja służy określeniu warunków, na jakich towary te są sprzedawane. W konsekwencji wszelkiego rodzaju rabaty, upusty, upominki, a także programy lojalnościowe zaliczone powinny być do kategorii promocji, a nie reklamy i w związku tym uznane za dopuszczalne w świetle art. 94a u.p.f.

2.3. Specyfika programów lojalnościowych dotyczących aptek
Niezależnie od wątpliwości przedstawionych powyżej należy zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt działalności dotyczącej aptek, prowadzonej w formie programów lojalnościowych, mianowicie na okoliczność, że programy te wprowadzane są często przez inne podmioty niż apteki, których działalności dotyczą.

Przykład
W dotychczasowej dyskusji na temat dopuszczalności prowadzenia różnych form działalności aptek, w tym programów lojalnościowych, powoływano się na przykład prowadzonego przez bank PKO BP, we współpracy z siecią aptek Dbam o Zdrowie, programu 60+, oferującego klientom dofinansowanie na zakup leków wydawanych na podstawie recepty. Kartę umożliwiającą uzyskanie dofinansowania otrzymywał każdy posiadacz konta w banku, który ukończył 60 lat, przy czym „promocja" ta obejmowała zakup leków wyłącznie w aptekach Dbam o Zdrowie. W dyskusji podnoszono, że również tego rodzaju korzyści dla klientów apteki są zakazane jako jej reklama.
W związku z obserwowanym występowaniem sytuacji podobnych do przedstawionej w powyższym przykładzie trzeba odpowiedzieć na pytanie, czy każdy rodzaj programu lojalnościowego, związanego z ofertą danej apteki, należy traktować jako jej reklamę (pomijając w tym miejscu dyskusję czy program lojalnościowy jest w rzeczywistości reklamą czy promocją apteki), nawet wtedy, gdy prowadzony jest przez inny niż apteka podmiot. Przedstawiona wyżej sytuacja jest bowiem przykładem organizowania i oferowania programów lojalnościowych przez bank, a więc instytucję niezależną od apteki. Odpowiedzi na to pytanie nie dostarczają wprost ani przepisy ustawy refundacyjnej, ani odnoszące się do aptek przepisy ustawy – Prawo farmaceutyczne, brak jest w nich bowiem regulacji podobnej do art. 60 ust. 1 u.p.f., która zawęża krąg podmiotów w ogóle uprawnionych do prowadzenia danej działalności reklamowej w odniesieniu do produktów leczniczych. W konsekwencji można przyjąć, że w przeciwieństwie do reklamy leków, reklamę aptek i ich działalności mogą aktualnie prowadzić zarówno apteki, jak i inne niezależne od nich podmioty (np. banki).
Uwzględniając tę specyfikę programów lojalnościowych, dotyczących działalności aptek (punktów aptecznych), można podnieść argument, że w sytuacji, gdy dany program oferowany jest przez podmiot trzeci, np. bank, nie będą miały zastosowania przepisy ustawy – Prawo farmaceutyczne, gdyż nie obejmują one swym zakresem działalności tego rodzaju podmiotów. Artykuł 1 ust. 1 pkt 5 u.p.f. wyraźnie wskazuje bowiem, że ustawa ta określa wymagania dotyczące określonych podmiotów, tj. aptek, hurtowni farmaceutycznych i placówek obrotu pozaaptecznego, co oznacza, że reguluje ona zasady zakładania aptek (hurtowni i placówek) oraz wymogi dotyczące ich prowadzenia (por. komentarz do art. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne [w:] Kondrat M. (red.), Koremba M., Masełbas W., Zieliński W., Prawo farmaceutyczne. Komentarz, s. 30). W związku z powyższym nie sposób uznać, że ustawa – Prawo farmaceutyczne zawiera także regulacje obejmujące funkcjonowanie takich instytucji, jak np. banki, nawet w sytuacji, gdy podejmują one działania promocyjne odnoszące się bezpośrednio do działalności aptek czy punktów aptecznych. Natomiast za takie właśnie działania można uznać proponowane przez banki swoim klientom karty lojalnościowe, na podstawie których klienci banków otrzymują od nich dofinansowanie na kupowane produkty lecznicze czy wyroby medyczne. Przyjmując zatem, że przepisy ustawy – Prawo farmaceutyczne, dotyczące funkcjonowania aptek, w tym art. 94a wprowadzający zakaz ich reklamy, nie zawierają regulacji dotyczącej prowadzenia reklamy przez podmioty inne niż wymienione apteki, na ich podstawie nie jest, jak się wydaje, możliwe zakazanie organizowania np. przez instytucje finansowe programów lojalnościowych polegających na dofinansowywaniu zakupu leków w aptece.
(...)