Wykonawca może użyć materiałów równoważnych w ramach obiektywnej potrzeby

Wykonawca po podpisaniu umowy na etapie budowy zwraca się do inwestora o zgodę na zastosowanie innych materiałów i urządzeń niż zaproponował w ofercie. Czy na tym etapie zamawiającemu wolno dopuszczać równoważniki?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Zamawiający może na tym etapie realizacji zamówienia zastosować rozwiązania lub materiały równoważne pod warunkiem zaistnienia obiektywnej potrzeby.

Zastosowanie równoważników nie powoduje przekroczenia granic wyznaczających przedmiot zamówienia. Zmienia się zatem sam sposób wykonania, ale pierwotne parametry pozostają niezmienione, zazwyczaj również w zakresie ilości materiałów wykazanych w dokumentacji projektowej. Z kolei w przypadku robót zamiennych zaplanowane zostały prace w ramach umowy o roboty budowlane, ale na skutek zaistnienia nowych okoliczności część z nich zostanie wykonana w sposób odmienny. Roboty zamienne to roboty ujęte w dokumentacji projektowej, ale wykonywane tylko w sposób odmienny od określonego w umowie, a wykonanie ich ma służyć właściwej realizacji zamówienia. Zamówienie jest więc już prowadzone, ale zmianie ulega sposób spełnienia świadczenia przez wykonawcę i to spowodowany obiektywnymi czynnikami związanymi z realizacją. Ta obiektywna sytuacja wymusza niejako wprowadzenie robót zamiennych i jest jednocześnie niezależna od samego wykonawcy. Mamy więc do czynienia "z koniecznością wprowadzenia zmian warunkujących realizację budowy zgodnie ze sztuką budowlaną, jeśli zmiana ta nie spowoduje rozszerzenia przedmiotu zamówienia określonego w dokumentacji projektowej ani wynagrodzenia wykonawcy. – uchwała KIO z 3 sierpnia 2012 r., KIO/KD 68/11.

Należy zatem uznać, że decyzja o wykonaniu robót zamiennych nie jest związana ze swobodą i dowolnością zamawiającego jako inwestora, ale powinna być poparta czynnikami obiektywnymi.
Można więc stwierdzić, że przedmiot robót zamiennych zawarty jest w przedmiocie zamówienia podstawowego, a więc dopuszczalność wykonania robót zamiennych powinna zostać rozpatrzona na podstawie art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych – dalej p.z.p. Z uwagi na fakt, że nie spowoduje to przekroczenia określenia przedmiotu zamówienia sprecyzowanego przez zamawiającego w dokumentacji projektowej to zmiany w tym zakresie można wprowadzić aneksem do umowy z zastosowaniem art. 144 p.z.p. Konstrukcja tego przepisu od razu prowadzi do wniosku, że nie zostały objęte jego reżimem zmiany umowy o charakterze nieistotnym w stosunku do treści oferty, czego konsekwencją jest brak po stronie zamawiającego obowiązku ich przewidzenia w SIWZ lub ogłoszeniu.

Przy rozważaniu zagadnienia robót zamiennych odwołać można się do treści art. 20 Prawa budowlanego. W myśl art. 20 ust. 1 pkt 4 do podstawowych obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub właściwego organu w zakresie m.in. uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego.