Osoby odpowiedzialne za realizację projektów unijnych w uzasadnieniu wyboru często podnoszą, iż zamówienie zostało udzielone w przedmiotowym trybie, gdyż usługa może być świadczona tylko przez jednego wykonawcę – jednostkę projektową, która sporządziła dokumentację techniczną. W ocenie beneficjentów usługa może być świadczona tylko przez autora projektu – z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów. Krótko mówiąc, zamawiający musi respektować autorskie osobiste prawa autora do projektu budowlanego, które gwarantują twórcy m.in. nienaruszalność treści i formy utworu.



Pojawia się pytanie czy zawieranie odrębnej umowy z autorem projektu w oparciu o 67 ust. 1 pkt 1 b Prawa zamówień publicznych jest działaniem zgodnym z prawem?

Odpowiadając na powyższą wątpliwość, na wstępie warto przypomnieć, że tryb zamówienia z wolnej ręki, jako tryb niekonkurencyjny, stanowi odstępstwo od zasad obowiązujących w sferze zamówień publicznych i przesłanki jego, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów krajowych jak i ETS powinny być interpretowane ściśle, zaś ciężar udowodnienia, iż zachodzą okoliczności uzasadniające skorzystanie z wyjątku spoczywa na podmiocie, który chce z niego skorzystać. (por. wyrok SN z dnia 6 lipca 2001 r., sygn. akt III EN 16/01)

Przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wskazane zostały w art. 67 ust. 1 Prawa zamówień publicznych Jedną z nich jest podstawa wskazana w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b). Przepis ten określa, iż zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej reki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów.

Pojawia się w tym miejscu pytanie, w jakiej formie prawnej możliwe jest zobowiązanie projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego. Zgodnie z obowiązującym prawem:
- właściwy organ może w decyzji o pozwoleniu na budowę nałożyć na inwestora obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego, m.in. w przypadkach uzasadnionych stopniem skomplikowania obiektu lub robót budowlanych
- inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego.

Odnośnie pierwszej sytuacji sprawa jest oczywista i nie wymaga komentarza. W przypadku gdy inwestor zobowiązuje projektanta do sprawowania nadzoru pojawia się pytanie, czy zamieszczenie w dokumentacji SIWZ lakonicznego stwierdzenia o treści następującej cyt. „Wykonawca obowiązany jest do sprawowania nadzoru autorskiego w trakcie realizacji zadania na podstawie odrębnej umowy” – jest wystarczające?

Zapis taki należałoby uznać za niewystarczający. Nie sposób bowiem uznać, aby autor projektu miał roszczenie o zawarcie umowy, gdyż w SIWZ nie określono obligatoryjnych elementów stosunku cywilnoprawnego w tym zakresie. 

Należy uznać, iż zobowiązanie projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego o którym mowa w art. 18 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Prawa budowlanego winno być integralnym elementem zamówienia. Odwołanie się zamawiającego do przyszłej, niedookreślonej „odrębnej umowy”, która miałaby określać warunki sprawowania tego nadzoru jest niedopuszczalne.

Przydatne materiały:
 Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 118 ze zm.)

Pisaliśmy o tym również:
Realizacja usługi nadzoru autorskiego projektu budowlanego w inwestycjach j.s.t. współfinansowanych ze środków unijnych - zmiana projektanta sprawującego nadzór autorski