Jak zauważa autorka artykułu opublikowanego w grudniowym numerze miesięcznika Państwo i Prawo, zagwarantowanie państwom „ostatniego słowa” w sprawie zastosowania norm, które mogłyby naruszać te wolności i prawa, jest często uważane przez sądy krajowe za warunek zachowania tożsamości państw w procesie integracji europejskiej .
Jednocześnie dla państw członkowskich Rady Europy, które są stronami Europejskiej Konwencji Praw Człowieka , organem wyznaczającym standardy ochrony jednostki jest Europejski Trybunał Praw Człowieka. Jego orzecznictwo często stanowi punkt odniesienia dla krajowych sądów i trybunałów . Tym samym wpływa na treść tożsamości konstytucyjnej poszczególnych państw .
Jak podkreśla autorka, Trybunał, mimo że nie posługuje się bezpośrednio poję-ciem tożsamości europejskiej, to rozwijając swoje orzecznictwo, odwołuje się do koncepcji wspólnych standardów ochrony praw jednostki, która może być uznana za element wspólnej tożsamości państw-stron Konwencji.

ADA PAPROCKA
Budowanie tożsamości europejskiej w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka*
Poszanowanie wolności i praw człowieka jest częścią tożsamości wszystkich państw europejskich[1]. Zagwarantowanie państwom „ostatniego słowa” w sprawie zastosowania norm, które mogłyby naruszać te wolności i prawa, jest często uważane przez sądy krajowe za warunek zachowania tożsamości państw w procesie integracji europejskiej[2]. Jednocześnie dla państw członkowskich Rady Europy, które są stronami Europejskiej Konwencji Praw Człowieka[3], organem wyznaczającym standardy ochrony jednostki jest Europejski Trybunał Praw Człowieka. Jego orzecznictwo często stanowi punkt odniesienia dla krajowych sądów i trybunałów[4]. Tym samym wpływa na treść tożsamości konstytucyjnej poszczególnych państw[5]. W niniejszym opracowaniu zostaną omówione dwie obecne w orzecznictwie ETPC doktryny, których zastosowanie służy rozwiązaniu tego paradoksu: doktryna marginesu oceny, skierowana na uwzględnienie społecznych, kulturowych oraz prawnych różnic między państwami, oraz doktryna „żyjącego” instrumentu (living instrument), służąca stopniowemu ujednolicaniu standardu ochrony praw jednostki w sferach, w których istnieją rozbieżności między państwami. Trybunał, mimo że nie posługuje się bezpośrednio pojęciem tożsamości europejskiej, to rozwijając swoje orzecznictwo, odwołuje się do koncepcji wspólnych standardów ochrony praw jednostki, która może być uznana za element wspólnej tożsamości państw-stron Konwencji.
 
I. Doktryna marginesu oceny
Doktryna marginesu oceny po raz pierwszy została w pełni sformułowana w orzecznictwie strasburskim w 1976 r.[6] i nieprzerwanie stanowi główne narzędzie stosowane przez ETPC w celu rozwiązania problemu społecznych, kulturowych i prawnych różnic między państwami-stronami Konwencji[7]. Opiera się na założeniu, że choć Konwencja przyjmuje uniwersalne standardy ochrony gwarantowanych w niej wolności i praw, to pozostawia państwom pewną swobodę co do sposobu, w jaki standardy te są implementowane w określonym kontekście społecznym, kulturalnym i prawnym. Zakres tej swobody (szerokość marginesu oceny) zależy od rozpatrywanej materii i zawsze jest wyznaczany w odniesieniu do okoliczności danej sprawy[8]. Trybunał bierze pod uwagę w szczególności naturę rozpatrywanego prawa oraz charakter obowiązków spoczywających na państwie. Margines oceny jest szerszy w odniesieniu do praw, co do stosowania których istnieją znaczne rozbieżności w poszczególnych społeczeństwach (takich jak np. prawo własności, prawa wyborcze, prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, zakaz dyskryminacji ze względu na płeć czy wolność słowa w kontekście jej ograniczeń mających na celu ochronę moralności publicznej lub ochronę praw i wolności innych osób)[9], zaś węższy w odniesieniu do praw związanych z absolutnym zakazem określonego zachowania (np. zakaz tortur lub niewolnictwa)[10]. Jest on również szerszy wówczas, gdy ETPC ocenia sposób, w jaki państwa wywiązują się z obowiązków pozytywnych, niż wtedy, gdy mamy do czynienia z obowiązkiem nieingerencji w sferę wolności jednostki[11].
W wypadku praw, co do których występują znaczne różnice w podejściu między poszczególnymi społeczeństwami, Trybunał uzasadnia zastosowanie doktryny marginesu oceny brakiem wspólnego, europejskiego stanowiska w danej kwestii. Przykładowo, w sprawach dotyczących ograniczenia wolności słowa ETPC podkreślił, że „w porządkach prawnych i społecznych państw-stron Konwencji nie można odnaleźć jednolitej europejskiej koncepcji moralności. Poglądy na wymogi moralności różnią się w zależności od okresu oraz miejsca, szczególnie w naszych czasach, które charakteryzują się daleko idącą ewolucją poglądów w tej materii”[12], oraz że „nie sposób dostrzec w Europie jednolitej koncepcji na temat wagi religii w społeczeństwie (...) nawet w ramach jednego kraju koncepcje te mogą się różnić. Z tego powodu nie można sformułować wyczerpującej definicji tego, co stanowi dopuszczalną ingerencję w korzystanie z wolności wypowiedzi w sytuacjach, w których wypowiedź taka jest skierowana przeciwko uczuciom religijnym innych osób”[13]. Trybunał stwierdził więc, że co do zasady władze krajowe są lepiej usytuowane do tego, aby ocenić, czy ingerencja w wolność słowa była uzasadniona koniecznością ochrony moralności publicznej[14] lub wrażliwości religijnej poszczególnych grup społecznych[15]. Wraz z rozwojem konsensu między państwami europejskimi odnośnie do rozumienia zakresu danego prawa i jego dopuszczalnych ograniczeń, margines uznania staje się węższy. Dopóki państwa mieszczą się w jego zakresie, Trybunał nie uznaje ich działania za naruszenie Konwencji.
Z jednej strony, doktryna marginesu oceny jest uznawana za użyteczne narzędzie uwzględniania przez ETPC różnic między państwami członkowskimi Rady Europy, eliminowania napięć między organami krajowymi a Trybunałem oraz zapewnienia koniecznej elastyczności orzecznictwa strasburskiego[16]. Z drugiej strony, jest ona krytykowana z powodu tych samych cech. Podkreśla się bowiem, że stosowanie tej doktryny wydrąża uniwersalny charakter ochrony praw człowieka[17], podważa pewność orzecznictwa ETPC[18] oraz pozwala Trybunałowi uniknąć zajęcia stanowiska w drażliwych kwestiach[19]. Wydaje się, że krytyka ta częściowo wynika ze sposobu stosowania doktryny marginesu oceny w praktyce. Jej przekonujące zastosowanie powinno opierać się na identyfikacji i skatalogowaniu różnic między państwami, przypisaniu im odpowiedniej wagi oraz rozstrzygnięciu, czy są one na tyle istotne, że w danej kwestii nie można mówić o wspólnym standardzie ochrony praw i wolności. Jednak orzecznictwo ETPC nie zawsze zapewnia wystarczającą przejrzystość sposobu, w jaki Trybunał rozstrzyga o doniosłości różnic w poszczególnych sferach[20].
II. Doktryna „żyjącego” instrumentu
Doktryna „żyjącego” instrumentu po raz pierwszy została zastosowana w 1978 r. w sprawie Tyrer v. Wielka Brytania[21]. Rozstrzygając, czy stosowanie kar cielesnych wobec nieletnich przestępców stanowi nieludzkie traktowanie lub karanie zakazane na gruncie art. 3 EKPC, ETPC stwierdził: „Konwencja jest żyjącym instrumentem, (...) który musi być interpretowany w świetle aktualnych warunków”[22]. Zaznaczył też, że „zachodzące zmiany i przyjęcie powszechnie akceptowanych standardów w zakresie polityki karnej państw członków Rady Europy nie może pozostać bez wpływu na orzecznictwo Trybunału”[23]. Sformułował więc zasadę ewolucyjnej (lub dynamicznej[24]) wykładni Konwencji i wskazał podstawowe źródło inspiracji dla stwierdzenia, że taka wykładnia powinna być zastosowana w danej sprawie – rozwój standardów przyjmowanych w państwach-stronach Konwencji. Już na tym etapie rozwoju orzecznictwa Trybunał podkreślił, że doktryna Konwencji jako „żyjącego” instrumentu ma na celu ujednolicenie standardu ochrony, nawet jeśli jest to sprzeczne z lokalnymi tradycjami i przekonaniami co do prawidłowego sposobu stosowania Konwencji[25].
W późniejszym orzecznictwie ETPC podkreślał, że wykładnia ewolucyjna znajduje podstawy w Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów[26], która stanowi, że umowy międzynarodowe powinny być interpretowane zgodnie ze zwykłym znaczeniem, jakie należy przypisywać użytym w nim wyrazom w ich kontekście, oraz w świetle ich przedmiotu i celu, a ponadto wskazuje, że interpretując umowę międzynarodową, należy brać pod uwagę późniejszą praktykę jej stosowania oraz wszystkie inne normy międzynarodowe mające zastosowanie w stosunkach między stronami (art. 31 ust. 1 i 3)[27]. Trybunał podkreślił także, że wykładnia ewolucyjna jest konieczna, aby ochrona praw gwarantowanych przez EKPC była realna i efektywna[28]. Wykładnia ewolucyjna znajduje zastosowanie nie tylko do materialnych przepisów Konwencji (gwarantujących poszczególne wolności i prawa), ale również do postanowień, które dotyczą sposobu funkcjonowania strasburskiego systemu ochrony praw jednostki (np. art. 25 i 46 EKPC)[29].
Doktryna „żyjącego” instrumentu jest stosowana w dwóch typach sytuacji[30]: kiedy Trybunał musi odnieść się do nowego (nieprzewidzianego w momencie tworzenia Konwencji) problemu, który pojawił się w wyniku instytucjonalnych lub technologicznych zmian, jakie zaszły od czasu jej przyjęcia[31]; gdy Trybunał rozpatruje kwestię, która co prawda pojawiała się już w czasie przyjmowania Konwencji, a nawet była przedmiotem orzekania we wcześniejszych orzeczeniach, ale co do której od tego czasu zaszły na tyle istotne społeczne, kulturowe lub prawne zmiany, że Trybunał uważa za stosowne zmienić swoje stanowisko[32].
Stosowanie doktryny „żyjącego” instrumentu, skutkujące modyfikacją orzecznictwa dotyczącego danej kwestii, wymaga ustalenia, że zaszła istotna zmiana jej społecznego, kulturowego lub prawnego kontekstu. Rodzi się wówczas pytanie o metody stosowane w celu stwierdzenia, że zmiana taka rzeczywiście nastąpiła. Mimo że Trybunał niekiedy powołuje się na rozwój społecznego lub kulturowego kontekstu niektórych kwestii społecznych, takich jak małżeństwo czy homoseksualizm[33], to – co do zasady – nie odwołuje się do badań społecznych lub naukowych[34]. Skupia się natomiast na analizie porównawczej ustawodawstw państw członkowskich Rady Europy oraz prawa międzynarodowego i bada dokonujące się w nich zmiany[35]. Analizując prawo międzynarodowe, odnosi się zarówno do dokumentów (umów międzynarodowych oraz – w mniejszym stopniu – do aktów o charakterze niewiążącym)[36], jak i do orzecznictwa innych organów ochrony wolności i praw[37]. Celem tej analizy jest wykazanie, że w danej dziedzinie ukształtował się europejski konsens[38] co do wymaganego standardu ochrony. Stanowi on dla ETPC podstawę do stwierdzenia, że dana materia nie może być dłużej pozostawiona do uznania państw-stron, lecz stała się elementem standardu, którego przestrzeganie jest wymagane przez Konwencję. Nie chodzi tu jednak o jednomyślność państw[39]. W niektórych sprawach wystarcza stwierdzenie, że dane rozwiązanie zostało przyjęte w większości państw[40], w innych ETPC nie wymaga nawet zwykłej większości państw, lecz poprzestaje na konstatacji, że zasadniczym elementem ukształtowania się konsensu jest widoczna tendencja do przyjęcia nowego rozwiązania[41].
Metoda komparatystyczna oraz zasada wykładni ewolucyjnej teoretycznie mogłyby prowadzić zarówno do podwyższenia, jak i obniżenia standardu ochrony (w razie wprowadzenia bardziej restrykcyjnych regulacji w krajowych porządkach prawnych i prawie międzynarodowym), jednak ETPC wyraźnie łączy doktrynę „żyjącego” instrumentu z tendencją do rozwoju ochrony praw człowieka. W wyroku w sprawie Demir i Baykara v. Turcja[42], ETPC stwierdził: „należy pamiętać, że Konwencja jest żyjącym instrumentem, który musi być interpretowany w świetle aktualnych warunków oraz w zgodzie z rozwojem prawa międzynarodowego tak, aby odzwierciedlała ona rosnący standard wymagany w dziedzinie ochrony praw człowieka i tym samym wymuszała coraz surowszą ocenę pogwałcenia podstawowych wartości demokratycznych społeczeństw”[43]. Pogląd ten koresponduje z jednym z celów Konwencji wyrażonych w jej preambule, a mianowicie z „ochroną oraz rozwojem praw człowieka i podstawowych wolności”. Ponadto, sposób sformułowania wypowiedzi Trybunału, w których zastosowano doktrynę „żyjącego” instrumentu, wskazuje, że kiedy ETPC decyduje o tym, że dana materia została objęta europejskim konsensem, tym samym wyłącza ją z zakresu marginesu oceny państw. Podwyższa więc standard minimalny, do którego przestrzegania zobowiązane są państwa-strony Konwencji.
 
III. Przykłady zastosowania doktryny „żyjącego” instrumentu
Dobrą ilustracją sposobu, w jaki doktryna „żyjącego” instrumentu jest stosowana w celu ujednolicenia standardów ochrony praw jednostki w obszarach, w których istniały istotne różnice między państwami-stronami Konwencji, jest rozwój orzecznictwa dotyczącego dyskryminacji ze względu na płeć oraz praw mniejszości seksualnych w kontekście ochrony życia prywatnego i rodzinnego. Te zagadnienia są również dobrym przykładem dyskutowanych kwestii, w których początkowo ETPC przyznawał państwom szeroki margines oceny, lecz następnie uznawał, że społeczne i kulturowe różnice nie mogą już stanowić podstawy dla dyskryminacyjnego traktowania poszczególnych grup społecznych[44].
1. Status prawny osób transseksualnych. Przykładem ewolucji orzecznictwa dokonanej pod wpływem zmian w państwach członkowskich Rady Europy są sprawy dotyczące prawa osób transseksualnych do prawnego uregulowania zmiany płci oraz do korzystania z wolności i praw jako osoba płci uzyskanej w jej wyniku (np. prawa do zawarcia małżeństwa)[45].
Początkowo, np. w sprawach Rees v. Wielka Brytania[46] oraz Cossey v. Wielka Brytania[47] – ETPC przyjmował, że Konwencja nie wymaga, aby państwa w pełni uznały zmianę płci oraz pozwoliły osobom transseksualnym, które przeszły operację zmiany płci, na zawarcie małżeństwa z osobą tej samej płci, co wskazana w ich akcie urodzenia. Jednak już w wyroku w sprawie Rees ETPC zaznaczył, że jest „świadom powagi problemów, które dotykają te osoby i cierpienia, które ich dotyka”[48]. Podkreślił, że Konwencja musi zawsze być interpretowana i stosowana w świetle obecnych warunków. Zauważył też, że „biorąc pod uwagę szczególnie naukowe oraz społeczne zmiany, powinno się rozważyć potrzebę przyjęcia odpowiednich środków prawnych w tej sprawie”[49]. W sprawie Cossey, rozstrzygniętej cztery lata później, Trybunał badał, czy zaistniały powody do zmiany wyrażonego wcześniej stanowiska. Zauważył, że od czasu wydania wyroku w sprawie Rees nastąpiły zmiany prawne zmierzające do ujednolicenia prawodawstwa oraz praktyki w zakresie zmiany płci. Stwierdził jednak, że z uwagi na zbyt małą zbieżność stanowisk stron Konwencji w tej kwestii państwa nadal korzystają z szerokiego marginesu oceny[50]. Trybunał zaznaczył, że konkluzja sformułowana w sprawie Rees nadal pozostawała „w zgodzie z aktualnymi warunkami”[51]. Podobne rozumowanie zostało przyjęte w innych sprawach rozstrzygniętych w latach 90. XX w.[52] Trybunał konsekwentnie zwracał w nich uwagę na kolejne przejawy rozwoju wiedzy medycznej oraz społecznej akceptacji dla osób transseksualnych. W wyroku w sprawie Sheffield i Horsham v. Wielka Brytania[53] podkreślił, że choć nadal nie stwierdził naruszenia Konwencji, to negatywnie ocenia brak wprowadzenia przez Wielką Brytanię jakichkolwiek istotnych zmian prawnych dotyczących statusu osób transseksualnych i zaznaczył, że strony Konwencji powinny mieć na uwadze konieczność wprowadzenia takich zmian.
Stanowisko ETPC uległo zmianie w rozstrzygniętej przez Wielką Izbę sprawie Goodwin v. Wielka Brytania[54]. Trybunał zwrócił uwagę zarówno na rozwój wiedzy naukowej o transseksualizmie, jak i na zmiany prawne w podejściu do tego problemu, które dokonały się w państwach członkowskich Rady Europy. Zauważył, że nadal nie ma zgody między państwami co do prawnego uznania zmiany płci. Stwierdził jednak, że będzie przywiązywał „mniejsze znaczenie do braku dowodu na wspólne europejskie podejście do rozwiązania powstających na tym tle prawnych i praktycznych problemów, niż do jasnych i niekwestionowanych dowodów na istnienie trwałego międzynarodowego trendu na rzecz społecznej akceptacji dla osób transseksualnych oraz prawnego uznania nowej tożsamości płciowej osób transseksualnych, które poddały się operacji zmiany płci”[55]. Trybunał odniósł prawo każdego do określenia swojej tożsamości do wartości leżących u podstaw Konwencji, w szczególności poszanowania godności oraz wolności jednostki, i stwierdził, że „w dwudziestym pierwszym wieku prawo osób transseksualnych do rozwoju osobistego oraz do korzystania z takiego samego fizycznego i moralnego bezpieczeństwa, którym cieszą się w społeczeństwie inne osoby, nie może być uznawane za przedmiot kontrowersji wymagający z czasem wyjaśnienia. (...) sytuacja, w której osoby transseksualne, które poddały się operacji zmiany płci, żyją w stanie pośrednim jako nie należące do końca ani do jednej, ani do drugiej płci, jest niesatysfakcjonująca i nie może trwać dłużej”[56]. Trybunał wprost odstąpił więc od swojego wcześniejszego orzecznictwa i stwierdził, że rozstrzygana kwestia nie mieści się dłużej w obszarze marginesu oceny państw[57]. W konsekwencji, niewywiązanie się przez państwo z obowiązku prawnej regulacji statusu osób transseksualnych zostało uznane za naruszenie prawa do poszanowania życia prywatnego skarżącej (art. 8 EKPC).
Trybunał rozpatrywał także kwestię prawa osób transseksualnych do zawarcia małżeństwa (art. 12 EKPC). Zauważył, że od czasu przyjęcia Konwencji zaszły istotne zmiany zarówno w społecznym rozumieniu instytucji małżeństwa, jak i w medycznym oraz naukowym rozumieniu transseksualności. Ustalił, że w świetle tych zmian uzasadnione jest twierdzenie, że odmowa przyznania prawa do poślubienia osoby przeciwnej płci (do płci uzyskanej w wyniku operacji jej zmiany) narusza samą istotę prawa do zawarcia małżeństwa[58]. W konsekwencji stwierdził, że o ile państwo może wprowadzić określone warunki stwierdzenia, iż osoba domagająca się uznania jej statusu rzeczywiście skutecznie dokonała zmiany płci, oraz określić formalności, których dokonanie jest konieczne do zawarcia małżeństwa, o tyle w zakresie marginesu oceny nie mieści się już możliwość bezwzględnego zakazania zawierania małżeństw przez transseksualistów[59].
 
2. Zasada równości płci. Inną dziedziną, w której zmiany społeczne miały istotny wpływ na standard ochrony gwarantowany przez ETPC, jest kwestia równości płci. Trybunał rozpatrywał w szczególności kilka spraw dotyczących świadczeń przysługujących rodzicom decydującym się skorzystać z urlopu w celu opieki nas swoim dzieckiem.
W sprawie Petrovic v. Austria[60] ETPC oceniał regulację przyznającą prawo do urlopu rodzicielskiego jedynie kobietom. Skarżący – ojciec dziecka urodzonego w końcu lat 80. XX w. – twierdził, że pozbawienie mężczyzn możliwości pobierania świadczeń związanych z urlopem rodzicielskim naruszyło art. 14 (zakaz dyskryminacji) w zw. z art. 8 EKPC (prawo do ochrony życia rodzinnego). Jednak, zdaniem Trybunału, mimo że osiągnięcie równości płci jest jednym z głównych celów państw członkowskich Rady Europy i bardzo poważne powody muszą przemawiać za zróżnicowaniem praw kobiet i mężczyzn, aby było ono dopuszczalne, „państwa-strony Konwencji korzystają z pewnego marginesu oceny co do tego, w jakim stopniu różnice między płciami uzasadniają odmienne ich traktowanie w sytuacjach, które pod innymi względami są podobne”[61]. Podkreślił, że pod koniec lat 80. XX w. nadal nie było zgody między państwami co do tego, czy świadczenia związane z urlopem rodzicielskim powinny być wypłacane także ojcom, a idea, zgodnie z którą państwa powinny wypłacać odpowiednie świadczenia któremukolwiek z rodziców – w zależności od tego, które z nich zdecyduje się zostać w domu i opiekować się dzieckiem – jest względnie nowa[62]. Trybunał orzekł więc, że odmowa przyznania przedmiotowych świadczeń skarżącemu nie stanowiła naruszenia Konwencji.
Nieco więcej niż dekadę później Trybunał wydał dwa orzeczenia w sprawie Konstantin Markin v. Rosja, w których wyraźnie uznał przywołane stanowisko za nieaktualne. Rozstrzygając o tym, czy przyznanie możliwości skorzystania z urlopu rodzicielskiego wyłącznie kobietom zatrudnionym w wojsku stanowiło dyskryminację ze względu na płeć, Trybunał (w składzie Izby) stwierdził, że „od czasu wydania orzeczenia w sprawie Petrovic sytuacja prawna dotycząca uprawnień związanych z urlopem rodzicielskim w państwach-stronach Konwencji uległa ewolucji. W zdecydowanej większości państw europejskich ustawodawstwo przewiduje możliwość skorzystania z urlopu rodzicielskiego zarówno przez matki, jak i ojców (...). Zdaniem Trybunału, pokazuje to, że społeczeństwa zmieniły swoje nastawienie w stronę równiejszego podziału obowiązków związanych z wychowywaniem dzieci między mężczyzn i kobiety oraz uznania roli mężczyzn w procesie opieki. Trybunał uważa, że nie może pomijać szeroko rozpowszechnionych i ciągle rozwijających się poglądów oraz związanych z nimi zmian w krajowych porządkach prawnych państw-stron Konwencji (...) pozwane państwo nie może dłużej uzasadniać odmiennego traktowania kobiet i mężczyzn w zakresie prawa do urlopu rodzicielskiego brakiem wspólnego dla państw-stron Konwencji standardu w tym zakresie”[63]. Trybunał wyraźnie odwołał się więc do wyrastającego między państwami europejskimi konsensu jako do przyczyny odstąpienia od poglądu wyrażonego w dotychczasowym orzecznictwie. Surowo skrytykował również odwoływanie się do tradycyjnych ról społecznych płci jako powodu odmiennego traktowania kobiet i mężczyzn. Stwierdził, że „w zakresie, w jakim różnice w traktowaniu [kobiet i mężczyzn – A.P.] były oparte na tradycyjnych rolach płci, a więc na wizji kobiet przede wszystkim jako opiekunek dzieci, a mężczyzn jako żywicieli rodziny, te stereotypy na temat płci nie mogą samodzielnie stanowić (...) wystarczającego uzasadnienia dla odmiennego traktowania w większym stopniu niż podobne uprzedzenia oparte na rasie, pochodzeniu etnicznym, kolorze skóry, czy orientacji seksualnej”[64].
Następnie sprawa została przekazana – w trybie art. 43 EKPC – do Wielkiej Izby[65], która zgodziła się ze stanowiskiem Izby, że wyłączenie męskich pracowników wojska z możliwości skorzystania z urlopu ojcowskiego stanowiło naruszenie Konwencji (art. 14 w zw. z art. 8)[66]. Wypowiedziała się również szerzej na temat roli Trybunału w rozwoju praw człowieka oraz tradycyjnych ról płci. Stwierdziła m.in., że ETPC jako organ ochrony praw człowieka „musi (...) mieć na uwadze zmieniające się w państwach-stronach Konwencji warunki i reagować, na przykład, na tworzący się między państwami konsens co do wymaganego poziomu ochrony”[67], oraz podkreśliła, że rozwój równości płci jest jednym z najważniejszych celów państw europejskich. Wyraźnie zaznaczyła więc, że „odwołania do tradycyjnych, ogólnych założeń lub dominujących w danym państwie poglądów społecznych są niewystarczającym uzasadnieniem dla zróżnicowania traktowania podmiotów ze względu na płeć”[68]. Wielka Izba wyraźnie przyznała więc pierwszeństwo europejskiej tendencji do zrównania statusu płci nad społecznymi i kulturowymi odrębnościami poszczególnych państw.
 
3. Związki osób tej samej płci. Inną dziedziną, w której ewolucja poglądów społecznych oraz regulacji prawnej wydaje się wpływać na stanowisko ETPC, lecz nie doprowadziła jeszcze do wyraźnej zmiany stanowiska Trybunału we wszystkich kwestiach, są prawa osób homoseksualnych[69].
W orzeczeniu w sprawie Schalk i Kopf v. Austria[70] ETPC rozważał, czy Konwencja przyznaje prawo do małżeństwa lub do zawarcia innej prawnie uznanej formy związku parom osób tej samej płci. Skarżący – którzy od wielu lat żyli w stałym związku – twierdzili, że ich prawa zostały naruszone: po pierwsze, przez to, że nie mogli zawrzeć małżeństwa; po drugie, przez to, że do czasu wejścia w życie ustawy o związkach partnerskich (w 2010 r.) nie mieli możliwości zawarcia żadnego innego związku, który byłby uznawany przez prawo.
Pierwsze ze wskazanych zagadnień było analizowane na gruncie art. 12 EKPC. Trybunał stwierdził, że art. 12 gwarantuje prawo do zawarcia małżeństwa kobietom i mężczyznom oraz że w momencie przyjmowania Konwencji był on niewątpliwie rozumiany jako odwołujący się wyłącznie do małżeństwa w jego tradycyjnym rozumieniu (jako związku partnerów odmiennych płci)[71]. Trybunał zaznaczył, że od tego czasu zaszły istotne zmiany społeczne oraz prawne[72], które jednak nie zaowocowały dotychczas europejskim konsensem w sprawie małżeństw osób tej samej płci[73]. Stwierdził więc, że: „Trybunał nie uważa już, że gwarantowane w art. 12 prawo do zawarcia małżeństwa musi być bezwzględnie ograniczone do małżeństw zawieranych między dwiema osobami przeciwnej płci. W konsekwencji, nie można uznać, że art. 12 nie znajduje zastosowania w sprawie skarżących. Jednakże, w chwili obecnej, decyzja, czy pozwolić na małżeństwa osób tej samej płci, pozostaje w gestii prawodawstwa krajowego państw-stron Konwencji. (...) małżeństwo ma głęboko zakorzenione konotacje społeczne i kulturowe, które mogą znacznie różnić się w poszczególnych społeczeństwach. Trybunał podkreśla, że nie powinien swoimi orzeczeniami zastępować władz krajowych, które są lepiej usytuowane do tego, aby oceniać i odpowiadać na potrzeby danego społeczeństwa”[74]. O ile w cytowanym fragmencie ETPC nie odniósł się bezpośrednio do doktryny marginesu oceny, o tyle sposób jego sformułowania wyraźnie wskazuje na pozostawienie decyzji co do wprowadzenia małżeństw osób tej samej płci – a więc decyzji co do zakresu zastosowania art. 12 EKPC – w sferze uznania władz krajowych. Stanowisko to jest wyraźnie motywowane społecznymi i kulturowymi różnicami między państwami-stronami Konwencji. W konsekwencji, Trybunał stwierdził, że brak możliwości zawarcia małżeństwa przez osoby tej samej płci nie narusza art. 12 EKPC. Nie odniósł się do ewentualnej możliwości zmiany tego stanowiska w przyszłości.
Drugi z wymienionych problemów (prawo do zawarcia innej formy związku, uznawanego przez prawo) był analizowany na gruncie art. 14 (zakaz dyskryminacji) w zw. z art. 8 EKPC (prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego). Trybunał zauważył, że społeczne nastawienie do par homoseksualnych w wielu państwach europejskich przeszło istotną ewolucję i wyraźnie stwierdził, że obecnie nie ma podstaw do tego, aby wyłączać stałe związki osób tej samej płci spod pojęcia życia rodzinnego w rozumieniu art. 8 EKPC. Wyraźnie odszedł więc od stanowiska wyrażanego we wcześniejszym orzecznictwie, że stałe związki osób homoseksualnych nie mieszczą się w zakresie prawa do poszanowania życia rodzinnego, a państwa korzystają z szerokiego marginesu oceny co do określenia ich konsekwencji prawnych[75]. Trybunał zauważył jednak, że zmiany w porządkach prawnych państw-stron Konwencji nadal trwają. Stwierdził: „Trybunał nie może nie zauważać tego, że obecnie tworzy się europejski konsens co do prawnego uznania związków osób tej samej płci. Co więcej, tendencja ta szybko rozwinęła się w ciągu ostatniej dekady. Mimo to większość państw nie przewiduje w swoim ustawodawstwie prawnego uznania związków homoseksualnych. Kwestia ta nadal powinna być więc uznana za taką, w której nie ma ustalonego konsensu, lecz następuje ewolucja praw, a państwa korzystają z marginesu oceny co do czasu wprowadzenia zmian prawodawczych [podkr. – A.P.]”[76]. Trybunał zastosował więc wykładnię ewolucyjną, lecz uznał, że obecny stan rozwoju ustawodawstw krajowych nie pozwala na stwierdzenie naruszenia Konwencji. Przywołał również pojęcie marginesu oceny, jednak – inaczej niż w pozostałych sprawach – odniósł je nie tyle do samej decyzji, czy wprowadzić określone rozwiązania prawne, co do czasu ich wprowadzenia.
Z jednej strony, takie odniesienie może być uzasadnione okolicznościami faktycznymi sprawy rozstrzyganej przez Trybunał. W momencie wydawania orzeczenia Austria przyjęła już ustawę o związkach partnerskich osób tej samej płci, a więc skarga dotyczyła tego, że odpowiednia regulacja nie została wprowadzona wcześniej, a nie tego, że w ogóle jej nie uchwalono. Z drugiej strony, sformułowania użyte w wyroku i silne podkreślenie trwających cały czas zmian zarówno w społecznym nastawieniu do par homoseksualnych, jak i w ustawodawstwie poszczególnych państw wskazuje, że ETPC zakłada, iż standard dotyczący prawnego uznania związków osób tej samej płci zmienia się, a państwa-strony Konwencji będą wkrótce musiały dostosować się do nowego standardu. O ile więc obecnie państwom jest pozostawiony margines oceny co do czasu wprowadzenia odpowiednich zmian oraz konkretnego kształtu regulacji, o tyle powinny się one spodziewać, że kiedy większość państw wprowadzi wyższy standard ochrony, Trybunał będzie tego oczekiwał również od pozostałych państw-stron Konwencji. Można się więc spodziewać, że w kolejnych sprawach dotyczących związków osób tej samej płci ETPC będzie badał aktualność poglądu wyrażonego w sprawie Schalk i Kopf i – jeśli wskazana w tym orzeczeniu tendencja się utrzyma – uzna, iż nastąpiła zmiana standardu na poziomie europejskim[77].
*
 
Europejski system ochrony praw człowieka od początku zbudowany był na założeniu, że istnieje pewien wspólny wszystkim państwom europejskim katalog wartości oraz że państwa te powinny osiągnąć wspólny standard ochrony praw jednostki[78]. Można więc stwierdzić, że idea, zgodnie z którą państwa europejskie mają pewną wspólną tożsamość – rozumianą jako zbieżność podstawowych wartości i zasad, na których opierają się ich systemy prawne – znajduje się u podstaw Konwencji. Jest ona również potwierdzana przez używanie w tekście Konwencji oraz rozwijanie w orzecznictwie pojęcia społeczeństwa demokratycznego i jego wartości[79]. Niemniej jednak ani samo uznanie istnienia wspólnych wartości, ani mgliste odniesienie do pojęcia demokratycznego społeczeństwa nie rozwiązuje problemu rozgraniczenia wspólnych cech wszystkich państw-stron Konwencji oraz wynikających ze społecznych, kulturowych lub prawnych okoliczności różnic między nimi. Nie odpowiada także na pytanie, do jakiego stopnia te ostatnie okoliczności mogą wpływać na standard ochrony praw człowieka, które ze swojej natury powinny być traktowane jako uniwersalne[80].
Trybunał nie formułuje abstrakcyjnej odpowiedzi na te pytania. Zamiast tego tworzy w swoim orzecznictwie narzędzia rozwiązywania problemów, które powstają na gruncie poszczególnych spraw, oraz stopniowego podwyższania standardów stosowanych w stosunku do wszystkich państw. Doktryna „żyjącego” instrumentu uznawana jest za takie narzędzie. Z uwagi na to, że zastosowanie tej doktryny wymaga stwierdzenia istnienia (lub przynajmniej występowania tendencji w kierunku stworzenia) wspólnego podejścia do określonej kwestii, ma ona na celu rozwój dialogu z państwami-stronami Konwencji[81]. Jednak to, że do stwierdzenia konsensu Trybunał nie wymaga jednomyślności państw, prowadzi do sytuacji, w których zmiana standardów przyjętych przez niektóre państwa (w ustawodawstwie krajowym lub przez związanie się instrumentami prawa międzynarodowego) może zostać wykorzystana przez ETPC do podniesienia standardu, którego poszanowania wymaga się od wszystkich państw-stron Konwencji. Tego typu zmiany w orzecznictwie mogą być uzasadnione tylko wówczas, jeśli przyjęte zostanie założenie, że ewolucja standardu ochrony praw człowieka, która zachodzi w poszczególnych państwach, jest częścią jednego, wspólnego wszystkim państwom, procesu rozwoju rozumienia zakresu i dopuszczalnych ograniczeń praw gwarantowanych przez Konwencję.
W ten sposób rozwój orzecznictwa dokonywany w oparciu o wykładnię ewolucyjną może być rozumiany jako element tworzenia wspólnej, dynamicznej, „europejskiej” tożsamości. Jej treść jest ograniczona do zagadnień związanych z ochroną wolności i praw gwarantowanych przez Konwencję i w tym zakresie uzupełnia ona tożsamości konstytucyjne poszczególnych państw oraz rozwija je. Podwyższenie standardu na poziomie europejskim powinno bowiem prowadzić również do zagwarantowania go na poziomie krajowym. Ma ona również istotną funkcję perswazyjną, która powinna przyczyniać się do efektywnej implementacji standardu konwencyjnego. W praktyce jej znaczenie będzie jednak większe w państwach, które są skłonne poddać się unifikacji standardów i dążyć do ich rozwoju. Będzie ona natomiast napotykała na opór w państwach, w których przekonania moralne i trendy ustawodawcze przeciwstawiają się skutecznej implementacji standardów wypracowanych w orzecznictwie ETPC.
Building a European identity
in the jurisprudence of the ECtHR
An important part of all European states’ constitutional identities is the adherence to fundamental rights. However for European States Parties to the European Convention on Human Rights the role of the ultimate standard-setter for human rights protection is played by the European Court of Human Rights. This article addresses the ways in which the ECtHR accommodates this paradox. It briefly analyzes the concept of margin of appreciation as a tool used by the ECtHR to allow states certain latitude in applying the Convention in the particular social, cultural and legal circumstances versus the concept of the Convention as a living instrument used to develop standards of protection under the Convention and limit the states’ freedom of action. It shows the method according to which the ECtHR develops its jurisprudence on the examples of cases concerning legal status of transsexuals, gender equality and rights of homosexual couples. It is argued that the jurisprudence aims at creating a certain shared European identity which does not conflict with the constitutional identities of national states, but complements and influences them.
 
 
Słowa kluczowe: Europejski Trybunał Praw Człowieka, Europejska Konwencja Praw Człowieka, żywy instrument, margines oceny, tożsamość konstytucyjna
Keywords: European Court of Human Rights, European Convention on Human Rights, living instrument, margin of appreciation, constitutional identity
 
 

[1]* Artykuł stanowi przetłumaczoną i uzupełnioną wersję referatu złożonego na IX Międzynarodowy Kongres Prawa Konstytucyjnego, który odbył się w Oslo w dniach 16–20.4.2014 r.
 Na potrzeby niniejszej analizy pod pojęciem państw europejskich rozumiem państwa członkowskie Rady Europy.
[2]Zob. np. wyr. polskiego TK: z 24.11.2010 r., K 32/09, OTK-A 2010, nr 9, poz. 108; z 16.11.2011 r., SK 45/09, OTK-A 2011, nr 9, poz. 97; W. Sadurski, ‘Solange, chapter 3’: Constitutional Courts in Central Europe – Democracy – European Union, European Law Jour-
nal 2008, nr 1, s. 1–35.
 
[3]W dalszej części tekstu, jeżeli z kontekstu nie wynika inaczej, pojęcie Konwencji obejmuje również uzupełniające jej treść protokoły dodatkowe.
 
[4]Szerzej na temat wpływu orzecznictwa ETPC na orzecznictwo krajowe zob. np. L. Garlicki, Cooperation of courts: The role of supranational jurisdictions in Europe, International Journal of Constitutional Law 2008, nr 3–4, s. 509–522; E. Bjorge, National Supreme Courts and the Development of ECHR Rights, International Journal of Constitutional Law 2011, nr 1, s. 5–31; w kontekście polskiego TK – W. Sadurski, Constitutionalism and the Enlargement of Europe, Oxford 2012, s. 27–33; A. Paprocka, Wpływ orzecznictwa ETPCz na rozumienie konstytucyjnych praw i wolności w Polsce – kilka uwag na marginesie orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, [w:] XV lat obowiązywania Konstytucji z 1997 r. Księga jubileuszowa dedykowana Zdzisławowi Jaroszowi, red. M. Zubik, Warszawa 2012, s. 76–89.
 
[5]Zob. np. M. Rosenfeld, The Identity of the Constitutional Subject: Selfhood, Citizenship, Culture, and Community, London–New York 2010; K. Wójtowicz, Poszanowanie tożsamości konstytucyjnej państw członkowskich Unii Europejskiej, PrzSejm 2010, nr 4, s. 9–21; K. Wójtowicz, Sądy konstytucyjne wobec prawa Unii Europejskiej, Warszawa 2012, s. 118–128; M. Safjan, Pomiędzy Mangold a Omegą. Prawa podstawowe versus tożsamość konstytucyjna (perspektywa orzecznicza), [w:] Problemy polskiego i europejskiego prawa prywatnego. Księga pamiątkowa Profesora Mariana Kępińskiego, red. K. Klafkowska-Waśniowska, Warszawa 2012, s. 521–544; A. Dębowska, Tożsamość Konstytucji RP z 1997 r. jako granica dopuszczalnej wykładni jej norm, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej w pierwszych dekadach XXI wieku wobec wyzwań politycznych, gospodarczych, technologicznych i społecznych, red. S. Biernat, Warszawa 2013, s. 85–96.
 
[6]Wyr. ETPC z 7.12.1976 r., 5493/72, Handyside v. Wielka Brytania, HUDOC. Szerzej na temat źródeł tej koncepcji zob. I.C. Kamiński, Ograniczenia swobody wypowiedzi dopuszczalne w Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Analiza krytyczna, Warszawa 2010, s. 63–66; J. Kapelańska-Pręgowska, Koncepcja tzw. marginesu oceny w orzecznictwie ETPC, PiP 2007, nr 12, s. 89–90.
 
[7]O aktualności tej doktryny oraz związanych z nią kontrowersji świadczy to, że stała się ona przedmiotem ożywionych dyskusji w trakcie ostatnich prac nad reformą Konwencji (m.in. na konferencji w Brighton – zob. np. A. Mężykowska, Realizacja postulatów Procesu Interlaken w działalności ETPCz, EPS 2014, nr 7, s. 19). W ich wyniku Protokołem nr 15 do EKPC (przyjętym 26.6.2013 r. w Strasburgu) do tekstu preambuły Konwencji wprowadzono pojęcie marginesu oceny, dotychczas funkcjonujące jedynie w orzecznictwie i doktrynie. Zgodnie z art. 7 Protokołu nr 15, wejdzie on w życie trzy miesiące po ratyfikacji przez wszystkie strony Konwencji.
 
[8]L. Garlicki, Wartości lokalne a orzecznictwo ponadnarodowe – „kulturowy margines oceny” w orzecznictwie strasburskim, EPS 2008, nr 4, s. 5.
 
[9]Liczne przykłady spraw, w których zastosowano doktrynę marginesu oceny, przedstawiają: E. Brems, The Margin of Appreciation Doctrine in the Case-Law of the Euro-
pean Court of Human Rights, Heidelberg Journal of International Law 1996, vol. 56, s. 243–256; R.St.J. Macdonald, The Margin of Appreciation, [w:] The European System for the Protection of Human Rights, red. R.St.J. Macdonald, F. Matscher, H. Petzold, Dordrecht 1993, s. 85–122; S.C. Prebensen, The Margin of Appreciation and Articles 9, 10 and 11 of the Convention, Human Rights Law Journal 1998, nr 1, s. 13–17; P. Lambert, Les restrictions à la liberté de la presse et la marge d’appréciation des Etats au sens de la jurisprudence de Strasbourg, Revue trimestrielle des droits de l’homme 1996, nr 26, s. 143–156; A. Wiśniewski, Koncepcja marginesu oceny w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, Gdańsk 2008.
 
[10]P. Mahoney, Marvelous Richness of Diversity or Invidious Cultural Relativism?, Human Rights Law Review 1998, nr 1, s. 5.
 
[11]P. Mahoney, Marvelous..., s. 5.
 
[12]Wyr. ETPC z 24.5.1988 r., 10737/84, Müller i inni v. Szwajcaria, HUDOC, § 35.
 
[13]Wyr. ETPC z 20.9.1994 r., 13470/87, Otto-Preminger-Institut v. Austria, HUDOC, § 50.
 
[14]Wyr. ETPC z 24.5.1988 r., 10737/84, Müller i inni v. Szwajcaria, HUDOC, § 35.
 
[15]Zob. wyr. ETPC: z 20.9.1994 r., 13470/87, Otto-Preminger-Institut v. Austria, HUDOC, § 50; z 13.9.2005 r., 42571/98, İ.A. v. Turcja, HUDOC, § 25; z 26.4.1979 r., 6538/74, Sunday Times v. Wielka Brytania, HUDOC – w tym wyroku Trybunał stwierdził, że „zagwarantowanie powagi i bezstronności władzy sądowej” jest dużo bardziej obiektywnym pojęciem, w stosunku do którego dalej idący europejski nadzór koresponduje z mniejszym zakresem uznania po stronie państwa (§ 59).
 
[16]E. Brems, The Margin..., s. 312–313; R.St.J. Macdonald, The Margin..., s. 122.
 
[17]E. Benvenisti, Margin of Appreciation, Consensus and Universal Standards, New York University Journal of International Law and Politics 1999, vol. 31, s. 844 – autor przedstawia w tym tekście również pogląd, że stosowanie doktryny marginesu oceny w sprawach, u podstaw których leży konflikt między większością a mniejszością społeczeństwa, jest niewskazane, gdyż prowadzi do zaprzeczenia roli ETPC jako organu ochrony praw mniejszości (s. 847). Zob. też G. Letsas, A Theory of Interpretation of the European Convention on Human Rights, Oxford 2009, s. 120 i n.
 
[18]O. Bakircioglu, The Application of the Margin of Appreciation Doctrine in Freedom of Expression and Public Morality Cases, German Law Journal 2007, nr 7, s. 731–732.
 
[19]B. Pastre-Belda, La Cour européenne des droits de l’homme – Entre promotion de la subsidiarité et protection effective des droits, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2013, nr 94, s. 270–271.
 
[20]Szerzej zob. A. Wiśniewski, Koncepcja..., s. 413–433.
 
[21]Wyr. ETPC z 25.4.1978 r., 5856/72, Tyrer v. Wielka Brytania, HUDOC.
 
[22]Wyr. ETPC z 25.4.1978 r., 5856/72, Tyrer v. Wielka Brytania, HUDOC, § 31.
 
[23]Wyr. ETPC z 25.4.1978 r., 5856/72, Tyrer v. Wielka Brytania, HUDOC, § 31.
 
[24]W odniesieniu do Konwencji pojęcia te są w doktrynie stosowane wymiennie – zob. np. M.A. Nowicki, Wprowadzenie do interpretacji EKPCz, EPS 2010, nr 1, s. 5.
 
[25]Zob. szczególnie wyr. ETPC z 25.4.1978 r., 5856/72, Tyrer v. Wielka Brytania, HUDOC, § 38,
 
[26]Konwencja o prawie traktatów, sporządzona w Wiedniu dnia 23.5.1969 r. (Dz.U. z 1990 r. Nr 74, poz. 439 zał.).
 
[27]Szerzej na temat stosowania Konwencji wiedeńskiej przez ETPC zob. np. L. Wildhaber, The European Convention on Human Rights and International Law, International and Comparative Law Quarterly 2007, vol. 56, s. 217–232.
 
[28]Zob. wyr. ETPC z 28.5.2002 r., 46295/99, Stafford v. Wielka Brytania, HUDOC, § 68. Szerzej na temat pojęcia praw „realnych i efektywnych” zob. A. Mowbray, The Creativity of the European Court of Human Rights, Human Rights Law Review 2005, nr 1, s. 72–78.
 
[29]Wyr. ETPC: z 23.3.1995 r., 15318/89, Loizidou v. Turcja (kwestie wstępne), HUDOC, § 71; z 4.2.2005 r., 46827/99 i 46951/99, Mamatkulov i Askarov v. Turcja, HUDOC, § 121 – Trybunał zastosował w tym wyroku doktrynę „żyjącego” instrumentu do oceny mocy wiążącej środków tymczasowych wydawanych na podstawie art. 39 regulaminu ETPC. W praktyce doktryna ta znacznie częściej jest stosowana do określenia zakresu, treści i możliwych ograniczeń praw i wolności (liczne przykłady przedstawiają np. A. Mowbray, The Creativity..., s. 60–72; A. Wiśniewski, Wykładnia ewolucyjna Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 1950 r., GSP 2005, t. XXIV, s. 547).
 
[30]R. Bernhardt, Evolutive Treaty Interpretation, Especially of The European Convention on Human Rights, German Yearbook of International Law 1999, vol. 42, s. 20.
 
[31]Przykładowo, powstanie Unii Europejskiej i jej organów spowodowało konieczność zmodyfikowania przez ETPC definicji organów władzy publicznej, których działania objęte są poszczególnymi przepisami EKPC (zob. wyr. ETPC z 18.2.1999 r., 24833/94, Matthews v. Wielka Brytania, HUDOC, § 39). Analogiczna sytuacja zachodzi wówczas, gdy pojawiają się nowe środki technologiczne, których użycie może ingerować w prawa i wolności gwarantowane przez Konwencję (zob. np. wyr. ETPC z 28.3.1990 r., 10890/84, Groppera Radio AG i inni v. Szwajcaria, HUDOC, § 60).
 
[32]Przykładowo, zmiany w społecznym i prawnym rozumieniu rodziny i życia prywatnego powodują zmianę orzecznictwa dotyczącego treści i dopuszczalnych ograniczeń praw związanych z życiem prywatnym i rodzinnym (szerzej zob. orzecznictwo analizowane w następnej części niniejszego tekstu). Podobnie zmiany w podejściu poszczególnych państw i organów międzynarodowych do problemu odmowy pełnienia służby wojskowej z powodu przekonań religijnych doprowadziły do uznania – wbrew wcześniejszemu stanowisku Europejskiej Komisji Praw Człowieka – że odmowa taka objęta jest art. 9 EKPC (wyr. ETPC z 7.7.2011 r., 23459/03, Bayatyan v. Armenia, HUDOC, § 98–109).
 
[33]Zob. np. wyr. ETPC z 24.6.2010 r., 30141/04, Schalk i Kopf v. Austria, HUDOC, § 52, 93.
 
[34]Wyjątkiem od tej zasady jest wyr. ETPC z 11.7.2002 r., 28957/95, Goodwin v. Wielka Brytania, HUDOC, § 81.
 
[35]Szerzej na temat stosowania komparatystyki prawniczej przez ETPC zob. Ch.J. Rozakis, The European Judge as Comparatist, Tulane Law Review 2005–2006, vol. 80, s. 257–279; M.A. Nowicki, Wprowadzenie..., s. 9–10.
 
[36]Zob. np. wyr. ETPC z 13.6.1979 r., 6833/74, Marckx v. Belgia, HUDOC, § 41 .
 
[37]Zob. np. wyr. ETPC: z 4.2.2005 r., 46827/99 i 46951/99, Mamatkulov i Askarov v. Turcja, HUDOC, § 40–53; z 7.7.2011 r., 23459/03, Bayatyan v. Armenia, HUDOC, § 105.
 
[38]Szerzej zob. K. Dzehtsiarou, European Consensus and the Evolutive Interpretation of the European Convention on Human Rights, German Law Journal 2011, nr 10, s. 1730–1745.
 
[39]A. Wiśniewski, Znaczenie zasady konsensusu w kształtowaniu europejskich standardów praw człowieka, GSP 2011, t. XXV, s. 435.
 
[40]Zob. np. wyr. ETPC: z 9.1.2003 r., 39392/98 i 39829/98, L. i V. v. Austria, HUDOC, § 47; z 7.10.2010 r., 30078/09, Konstantin Markin p. Rosji (Izba), HUDOC, § 49; z 16.12.2010 r., 25579/05, A. B. i C. p. Irlandii, HUDOC, § 235–237 – w wyroku tym Trybunał stwierdził, że mimo przyjęcia określonych rozwiązań prawnych w zdecydowanej większości państw europejskich, władze krajowe nadal korzystają z szerokiego marginesu oceny. W tej sprawie ETPC uzasadnił to jednak szczególną drażliwością rozpatrywanej kwestii – dopuszczalności aborcji z powodów medycznych.
 
[41]Zob. wyr. ETPC z 11.7.2002 r., 28957/95, Goodwin v. Wielka Brytania, HUDOC, § 84. Prowadzi to niektórych autorów do wniosku, że idea europejskiego konsensu dotyczy de facto hipotetycznego konsensu używanego przez ETPC jako narzędzia dążenia do pewnej obiektywnej „prawdy moralnej”, a nie rzeczywiście powszechnie akceptowanego standardu – G. Letsas, A Theory..., s. 79; por. A. Wiśniewski, Uwagi o teorii interpretacji Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, [w:] Między wykładnią a tworzeniem prawa. Refleksje na tle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka i międzynarodowych trybunałów karnych, red. C. Mik, K. Gałka, Toruń 2011, s. 21 i n.
 
[42]Wyr. ETPC z 12.11.2008 r., 34503/97, Demir i Baykara p. Turcja, HUDOC, § 146.
 
[43]Szerzej zob. H. Senden, Interpretation of Fundamental Rights in a Multilevel Legal System. An Analysis of the European Court of Human Rights and the Court of Justice of the European Union, Cambridge 2011, s. 269–270; K. Dzehtsiarou, C. O’Mahony, Evolutive Interpretation of Rights Provisions: A Comparison of the European Court of Human Rights and the U.S. Supreme Court, Columbia Human Rights Law Review 2013, vol. 44, s. 339–340.
 
[44]Warto zauważyć, że od bardzo wczesnego etapu rozwoju doktryny „żyjącego” instrumentu znajdowała ona zastosowanie w sprawach dotyczących prawa rodzinnego oraz dyskryminacji, zob. np. wyr. ETPC: z 13.6.1979 r., 6833/74, Marckx v. Belgia, HUDOC, § 41; z 22.10.1981 r., 7525/76, Dudgeon v. Wielka Brytania, HUDOC, § 60. Szerzej na temat orzecznictwa antydyskryminacyjnego ETPC zob. C. Danisi, How far can the European Court of Human Rights go in the fight against discrimination? Defining new standards in its nondiscrimination jurisprudence, International Journal of Constitutional Law 2011, nr 3–4, s. 793–807. Przykładów zastosowania doktryny „żyjącego” instrumentu w sprawach dotyczących innych kwestii dostarczają np. wyr. ETPC: z 23.2.2012 r., 27765/09, Hirsi Jamaa i inni v. Włochy, HUDOC (dotyczący terytorialnego zakresu zastosowania art. 4 Protokołu nr 4 do EKPC); z 7.9.2013 r., 10441/06, Pichkur v. Ukraina, HUDOC (dotyczący wypłacania świadczeń społecznych emigrantom); z 29.4.2014 r., 33637/02, Ternovskis v. Łotwa, HUDOC (dotyczący korzystania z prawa do sądu przez funkcjonariuszy publicznych).
 
[45]Zob. K. Osajda, Orzecznictwo ETPCz dotyczące transseksualizmu, EPS 2009, nr 5, s. 35–41.
 
[46]Wyr. ETPC z 17.10.1986 r., 9532/81, Rees v. Wielka Brytania, HUDOC.
 
[47]Wyr. ETPC z 27.9.1990 r., 10843/84, Cossey v. Wielka Brytania, HUDOC.
 
[48]Wyr. ETPC z 17.10.1986 r., 9532/81, Rees v. Wielka Brytania, HUDOC, § 47.
 
[49]Wyr. ETPC z 17.10.1986 r., 9532/81, Rees v. Wielka Brytania, HUDOC, § 47.
 
[50]Wyr. ETPC z 27.9.1990 r., 10843/84, Cossey v. Wielka Brytania, HUDOC, § 40.
 
[51]Wyr. ETPC z 27.9.1990 r., 10843/84, Cossey v. Wielka Brytania, HUDOC, § 40.
 
[52]Zob. np. wyr. ETPC: z 22.4.1997 r., 21830/93, X, Y and Z v. Wielka Brytania, HUDOC; z 30.7.1998 r., 22985/93 i 23390/94, Sheffield i Horsham v. Wielka Brytania, HUDOC.
 
[53]Wyr. ETPC z 30.7.1998 r., 22985/93 i 23390/94, Sheffield i Horsham v. Wielka Brytania, HUDOC, § 60.
 
[54]Wyr. ETPC z 11.7.2002 r., 28957/95, Goodwin v. Wielka Brytania, HUDOC.
 
[55]Wyr. ETPC z 11.7.2002 r., 28957/95, Goodwin v. Wielka Brytania, HUDOC, § 85.
 
[56]Wyr. ETPC z 11.7.2002 r., 28957/95, Goodwin v. Wielka Brytania, HUDOC, § 90.
 
[57]Wyr. ETPC z 11.7.2002 r., 28957/95, Goodwin v. Wielka Brytania, HUDOC, § 93.
 
[58]Wyr. ETPC z 11.7.2002 r., 28957/95, Goodwin v. Wielka Brytania, HUDOC, § 100–101.
 
[59]Wyr. ETPC z 11.7.2002 r., 28957/95, Goodwin v. Wielka Brytania, HUDOC, § 103; zob. też np. A. Campbell, H. Lardy, Transsexuals – The ECHR in Transition?, Northern Ireland Legal Quarterly 2003, nr 3, s. 209–252; J.N. Erdman, The Deficiency of Consensus in Human Rights Protection: A Case Study of Goodwin v. United Kingdom and I. v. United Kingdom, Journal of Law and Equality 2003, nr 2, s. 318–347.
 
[60]Wyr. ETPC z 28.2.1998 r., 20458/92, Petrovic v. Austria, HUDOC.
 
[61]Wyr. ETPC z 28.2.1998 r., 20458/92, Petrovic v. Austria, HUDOC, § 38.
 
[62]Wyr. ETPC z 28.2.1998 r., 20458/92, Petrovic v. Austria, HUDOC, § 40. Trybunał wyraźnie stwierdził też, że nawet w czasie wydawania orzeczenia (prawie 10 lat po rozpoczęciu postępowania) brak było wspólnego standardu, który zobowiązywałby państwa do przyznania świadczeń związanych z urlopem rodzicielskim ojcom (§ 42).
 
[63]Wyr. ETPC z 7.10.2010 r., 30078/09, Konstantin Markin v. Rosja (Izba), HUDOC, § 49
 
[64]Wyr. ETPC z 7.10.2010 r., 30078/09, Konstantin Markin v. Rosja (Izba), HUDOC, § 58.
 
[65]W trybie art. 43 EKPC.
 
[66]Wyr. z 22.3.2012 r., 30078/09, Konstantin Markin v. Rosja (Wielka Izba), HUDOC.
 
[67]Wyr. z 22.3.2012 r., 30078/09, Konstantin Markin v. Rosja (Wielka Izba), HUDOC, § 126.
 
[68]Wyr. z 22.3.2012 r., 30078/09, Konstantin Markin v. Rosja (Wielka Izba), HUDOC, § 127 (zob. też § 140).
 
[69]Zob. wyr. ETPC: z 2.3.2010 r., 13102/02, Kozak v. Polska, HUDOC (dotyczący wejścia w stosunek najmu po zmarłym partnerze); z 19.2.2013 r., 19010/07, X i inni v. Austria, HUDOC (dotyczący możliwości adopcji dziecka przez partnera jego biologicznego rodzica).
 
[70]Wyr. ETPC z 24.6.2010 r., 30141/04, Schalk i Kopf v. Austria, HUDOC.
 
[71]Wyr. ETPC z 24.6.2010 r., 30141/04, Schalk i Kopf v. Austria, HUDOC, § 54–55.
 
[72]Trybunał wskazał w szczególności na przyjęcie art. 9 Karty Praw Podstawowych UE, w którym celowo pominięto odniesienie do płci małżonków.
 
[73]Trybunał zwrócił uwagę, że w momencie orzekania tylko 6 spośród 47 państw-stron Konwencji dopuszczało małżeństwa osób tej samej płci – wyr. ETPC z 24.6.2010 r., 30141/04, Schalk i Kopf v. Austria, HUDOC, § 58.
 
[74]Wyr. ETPC z 24.6.2010 r., 30141/04, Schalk i Kopf v. Austria, HUDOC, § 61–62.
 
[75]Zob. np. post. ETPC z 10.5.2001 r., 56501/00, Mata Estevez v. Hiszpania, HUDOC; zob. też wcześniejsze postanowienie Europejskiej Komisji Praw Człowieka z 3.5.1983 r., 9369/81, X i Y v. Wielka Brytania, HUDOC. Szerzej na temat ewolucji w orzecznictwie dotyczącym praw osób homoseksualnych zob. np. S.L. Cooper, Marriage, Family, Discrimination & Contradiction: An Evaluation of the Legacy and Future of the European Court of Human Rights’ Jurisprudence on LGBT Rights, German Law Journal 2011, nr 10, s. 1746–1763; G. Willems, La vie familiale des homosexuels au prisme des articles 8, 12 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme: mariage et conjugalité, parenté et parentalité, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2013, nr 93, s. 65–96. Na temat orzecznictwa przed 2010 r. zob. P. Johnson, ‘An Essentially Private Manifestation of Human Personality’: Construction of Homosexuality in the European Court of Human Rights, Human Rights Law Review 2010, nr 1, s. 67–97.
 
[76]Wyr. ETPC z 24.6.2010 r., 30141/04, Schalk i Kopf v. Austria, HUDOC, § 105.
 
[77]Zob. też W. Brzozowski, Małżeństwa, życie rodzinne, związki osób tej samej płci – glosa do wyroku ETPCz z 24.06.2010 r. w sprawie Schalk i Kopf v. Austria, EPS 2011, nr 4, s. 45; por. również wyr. ETPC z 7.11.2013 r., 29381/09 i 32684/09, Vallianatos i inni v. Grecja, HUDOC – Trybunał odniósł się do kwestii pozbawienia par osób tej samej płci możliwości zawarcia innej niż małżeństwo formy związku, gdy taka forma jest dostępna dla par heteroseksualnych. Charakteryzując aktualne trendy w państwach europejskich, ETPC podkreślił zarówno tendencję do instytucjonalizacji związków osób tej samej płci, jak i to, że tylko w dwóch spośród 19 państw, które wprowadziły do swoich systemów prawnych możliwość zawarcia innej niż małżeństwo formy związków (np. związków partnerskich lub cywilnych), ograniczono możliwość ich zawarcia tylko do par heteroseksualnych. Zdaniem ETPC, takie wyłączenie odbiega od tendencji kształtującej się w państwach-stronach Konwencji i narusza art. 14 w zw. z art. 8 EKPC. O ile więc ETPC nie wypowiedział się w kwestii ewentualnej zmiany stanowiska zajętego w sprawie Schalk i Kopf co do konieczności samego wprowadzenia do systemu prawnego związków partnerskich, to przesądził, że w razie ich wprowadzenia muszą one obejmować również związki osób tej samej płci. Obecnie przed ETPC zawisłych jest kilka spraw, w których poruszana będzie tematyka instytucjonalizacji związków osób tej samej płci (np. Chapin i Charpentier v. Francja, skarga nr 40183/07, zakomunikowana rządowi francuskiemu w kwietniu 2009 r. oraz Orlandi i inni v. Włochy, skarga nr 26431/12 i inne, zakomunikowane rządowi włoskiemu w grudniu 2013 r.).
 
[78]Zob. preambułę do EKPC.
 
[79]Przykładowo, w sprawach z zakresu wolności słowa ETPC konsekwentnie podkreśla, że takie społeczeństwo charakteryzuje pluralizm, tolerancja i otwartość umysłu – zob. m.in. wyr. ETPC: z 7.12.1976 r., 5493/72, Handyside v. Wielka Brytania, HUDOC, § 49; z 7.2.2012 r., 39954/08, Axel Springer AG v. Niemcy, HUDOC, § 49. Szerzej na temat pojęcia demokratycznego społeczeństwa zob. S. Marks, The European Convention on Human Rights and its ‘Democratic Society’, The British Year Book of International Law 1995, vol. 66, s. 209.
 
[80]Zob. szczególnie G. Letsas, A Theory..., passim.
 
[81]Zob. np. Ch.L. Rozakis, The European Judge..., s. 270 i n.
 
Artykuł ukazał się w Państwie i Prawie 12/2014>>>