Mechanizm jest prosty. Usługodawca legalizuje pracę cudzoziemca na terytorium Polski poprzez zarejestrowanie oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy. W oświadczeniu podaje więc, iż cudzoziemiec - na podstawie umowy cywilnoprawnej - będzie wykonywał na rzecz usługodawcy dwa rodzaje usług: usługi nakładcze (np. składanie długopisów) w wymiarze 3 godzin tygodniowo oraz usługi opieki, które mają być wykonywane w wymiarze 160 godzin miesięcznie. Jako miejsce wykonywania usług zostaje wskazana miejscowość, w której usługodawca ma siedzibę, bo zgodnie z przepisami w dokumentach legalizujących pracę nie wykazuje się faktu delegowania za granicę.
Pobierz wzór dokumentu w LEX: Zezwolenie na pracę cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej >
Trochę pracy w Polsce, dużo w Niemczech
I tak cudzoziemiec w oparciu o wpisane do ewidencji oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy, uzyskuje wizę krajową i wjeżdża do Polski. Tu dostaje certyfikat rezydencji podatkowej, w oparciu o który usługodawca – powołując się na art. 13 ust. 1 pkt b ppkt (i) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z 29 kwietnia 2004 roku w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego – uzyskuje zaświadczenie A1 potwierdzające podleganie przez cudzoziemca polskiemu systemowi ubezpieczeń społecznych. We wniosku o wydanie zaświadczenia usługodawca wskazuje, że usługi na terytorium Polski będą wykonywane w wymiarze 26 godzin (czyli 5,14 proc. całości aktywności zawodowej), a na terytorium Niemiec - w wymiarze 480 godzin (tj. 94,86 proc. całości aktywności zawodowej). I tak, cudzoziemiec po przybyciu do Polski przez 14 dni składa długopisy (łącznie przez 20 godzin), a potem wyjeżdża do Niemiec, gdzie przez 2 miesiące świadczy usługi opieki w łącznym wymiarze 320 godzin. Po powrocie z Niemiec cudzoziemiec znów przez 2 dni składa w Polsce długopisy w sumie przez 3 godziny, a następnie wyjeżdża na Ukrainę. Po miesiącu wraca do Polski i przez 2 dni roznosi długopisy w łącznym wymiarze 3 godzin, by po tych dwóch dniach wyjechać na miesiąc do Niemiec, gdzie świadczy usługi opieki przez 160 godzin. Po powrocie z Niemiec do Polski cudzoziemiec wraca na Ukrainę. W ten sposób łączny czas świadczenia usług na terytorium Niemiec przez cudzoziemca wynosi 480 godzin, w Polsce - 26 godzin, czyli zgodnie z wnioskiem o wydanie formularza A1.
Praca legalna w Polsce plus delegowanie
Obcokrajowiec nie ma zalegalizowanej pracy za granicą, bo jego pracodawca powołuje się na swobodę przepływu pracowników wskazując, że zalegalizował pracę i pobyt cudzoziemca w Polsce i może go w związku z tym delegować. - Proceder taki może trwać maksymalnie do 6 miesięcy w przeciągu roku. Jest to związane z faktem, że zgodnie z przepisami ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy cudzoziemiec może wykonywać pracę na podstawie takiego oświadczenia nie dłużej niż 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. Z tego też powodu w następnej kolejności po zakończeniu wykonywania pracy cudzoziemiec zobowiązany jest do odczekania 180 dni zanim pracodawca będzie mógł ponownie złożyć do powiatowego urzędu pracy takie oświadczenie – podkreśla Przemysław Świder, prawnik z Działu Prawa Pracy kancelarii Sadkowski i Wspólnicy.
- Taki schemat świadczenia usług stanowi naruszenie polskiego prawa. Nie mam wątpliwości, że legalizowanie pracy na terenie Polski i wskazywanie, że tu ma stałe miejsce pracy, podczas gdy głównie pracuje się w Niemczech, powinno być traktowane jako przestępstwo. Nie chodzi tu o kraj ubezpieczenia, chodzi o fakt że polski urząd jest przekonany, że ktoś na stałe pracuje w Polsce, podczas gdy kilka dni po przyjeździe takiej osoby już tu nie ma. Reszta jest już tylko konsekwencją zalegalizowania pracy i pobytu – mówi adwokat Joanna Torbé z kancelarii adwokackiej Joanna Torbé & Partnerzy, ekspert BCC ds. prawa pracy i ubezpieczeń społecznych.
Czytaj również: Senat poprawia ustawę o legalizacji pobytu cudzoziemców w Polsce>>
Handel ludźmi czy organizowanie innym osobom przekraczania granicy RP wbrew przepisom?
Ze względu na rosnący od lat niedobór pracowników, firmy coraz częściej i chętniej sięgają po pracowników/współpracowników z zagranicy. Najczęściej są nimi obywatele z państw trzecich, czyli państw nienależących do Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
- Polska od lat jest niekwestionowanym liderem w zakresie delegowania pracowników do innych krajów Unii Europejskiej. Niewątpliwie część z nich stanowią cudzoziemcy. Pytanie jednak, jakie wymogi muszą spełniać polscy pracodawcy/usługodawcy, aby skierowanie przez nich cudzoziemca do pracy/usług na terytorium innego państwa UE uznać za skorzystanie przez tego pracodawcę/usługodawcę ze swobody świadczenia usług, o której mowa w art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE), nie zaś za wykorzystanie polskich instytucji w zakresie legalizacji pobytu i pracy wyłącznie w celu tranzytowym, tzn. w celu umożliwienia cudzoziemcowi pracy na terytorium innych państw członkowskich Unii, np. Niemiec, Francji – podkreśla mec. Torbé. Zwłaszcza, że – jak mówi - że uznanie, iż polskie instytucje w zakresie legalizacji pobytu i pracy zostały wykorzystane wyłącznie w celu tranzytowym, może skutkować nałożeniem na pracodawcę/usługodawcę odpowiedzialności karnej nie tylko z tytułu nielegalnego zatrudnienia cudzoziemca na terytorium Polski, ale przede wszystkim może zostać uznane za czyn zabroniony, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego (przestępstwo handlu ludźmi podlegające karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3) bądź też za czyn zabroniony, o którym mowa w art. 264 par. 3 K.k. (przestępstwo organizowania innym osobom przekraczania wbrew przepisom granicy RP, podlegające karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8).
Cena promocyjna: 19.8 zł
|Cena regularna: 99 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: 99 zł
Oddelegowanie cudzoziemca a swoboda świadczenia usług
Osobną kwestią jest, czy wskazany w zaświadczeniu A1 wystawianym przez ZUS dla cudzoziemca delegowanego do innego państwa członkowskiego próg aktywności zawodowej na terytorium Polski (5 proc. całokształtu ich aktywności zawodowej), przesądza, że skierowanie cudzoziemca do pracy na terytorium innego państwa członkowskiego nie stanowi naruszenia tytułu legalizującego jego pracę na terytorium Polski, a w konsekwencji nie podważa legalności jego tytułu pobytowego. A także, czy prawidłowe jest - z perspektywy legalizacji pobytu i pracy (a nie ubezpieczenia) - wykazanie w Polsce pracy, której wymiar graniczy z pracą marginalną w rozumieniu rozporządzenia 883/2004, i delegowanie pracownika za granicę.
- Zgodnie z zasadą terytorializmu administracji, dokonując legalizacji pracy/pobytu w Polsce nie jest możliwe wskazanie, że w ramach wykonywanej pracy/świadczonych usług cudzoziemiec zostanie chociażby tymczasowo skierowany do wykonywania pracy/świadczenia usług w innym miejscu aniżeli Polska. Z drugiej jednak strony każdemu przedsiębiorcy – na podstawie art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu UE – przysługuje uprawnienie do skorzystania ze swobody świadczenia usług – zauważa mec. Joanna Torbé.
Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE wynika, że ta swoboda nie ulega ograniczeniu także wtedy, gdy delegowani są pracownicy będący obywatelami państwa trzeciego (wyroku z dnia 11 września 2014 r. Essent Energie Productie, C‑91/13, EU:C:2014:2206, pkt 39). Jednocześnie Trybunał w orzeczeniach podkreśla, że choć cel w postaci unikania zakłóceń na rynku zatrudnienia ma charakter nadrzędny, to jednak państwa członkowskie pozostają uprawnione do weryfikacji, czy przedsiębiorstwo mające siedzibę w innym państwie członkowskim, które deleguje na jego terytorium pracowników z kraju trzeciego, nie korzysta ze swobody świadczenia usług w innym celu niż spełnienie danego świadczenia (wyrok TSUE z dnia 27 marca 1990 roku, Rush Portuguesa, EU:C:1990:142, pkt 17; Komisja/Luksemburg, EU:C:2004:655, pkt 39). Co więcej, według TSUE, delegowanie pracowników w ramach swobody świadczenia usług nie może zakładać uzyskania dostępu do rynku pracy drugiego państwa. Dlatego legalność delegowania powinna zakładać legalność pobytu i zatrudnienia w państwie delegującym, podleganie zabezpieczeniom społecznym w państwie delegującym i wykonywanie głównej działalności zawodowej w państwie delegującym (np. wyrok z dnia 11 września 2014 roku, Essent Energie Productie, C‑91/13, EU:C:2014:2206, pkt 57).
Zdaniem prawników, konieczne jest ustalenie, w jakim wymiarze obcokrajowiec powinien wykonywać pracę na terytorium Polski, aby jego delegowanie nie stanowiło naruszenia tytułu legalizującego jego pracę na terytorium Polski, a w konsekwencji nie podważała legalności jego tytułu pobytowego.
Zobacz procedurę w LEX: Łyjak Grzegorz, Zasady zatrudniania cudzoziemców na terenie Polski >
Delegowanie także podwykonawców?
Na orzecznictwo TSUE powołało się też Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej w odpowiedzi na pytania Prawo.pl. Twierdzi, że swoboda świadczenia usług obejmuje m.in. delegowanie pracowników usługodawcy (w tym obywateli państwa trzeciego spełniających określone warunki) na terytorium innego państwa członkowskiego UE w celu wykonania usługi. - W opinii resortu obejmuje również korzystanie z usług podwykonawców na terytorium tego państwa. Odrębną kwestią jest jednak to, czy podwykonawca ma prawo świadczenia swoich usług na terytorium tego państwa. Według MRiPS, swoboda świadczenia usług przez usługodawcę w innym państwie członkowskim nie rozciąga się na podwykonawcę, który nie ma prawa świadczyć usług na terytorium tego państwa, w szczególności z racji braku obywatelstwa państwa członkowskiego UE. Z tego punktu widzenia należy przyjąć, że prawo UE nie przewiduje możliwości delegowania „współpracownika usługodawcy” będącego obywatelem państwa trzeciego do innego państwa członkowskiego UE w ramach swobodnego świadczenia usług – podkreśla resort.
Zobacz w LEX: Kiedy cudzoziemiec może pracować po upływie ważności oświadczenia o powierzeniu zatrudnienia? >
W uzupełnieniu odpowiedzi przekazano, że w przypadku delegowania na podstawie przepisów o koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, oczywiste jest, że pracownik wysłany (delegowany) w celu wykonywania pracy w innym państwie członkowskim, wykonuje w nim pracę w wymiarze 100 proc. czasu pracy, ponieważ przez okres delegowania tam właśnie znajduje się jego miejsce pracy, nie zaś w państwie wysyłającym. W przypadku obywateli państw trzecich, sytuacja, co do zasady wygląda w taki sam sposób, jednak oprócz spełnienia wymaganych warunków delegowania, wcześniej osoby te muszą pomyślnie przejść procedurę weryfikacji legalności zamieszkania, aby spełnić przesłankę z art. 1 rozporządzenia nr 1231/2010. Według MRiPS, weryfikacja musi być przeprowadzona przez wskazane do tego instytucje zabezpieczenia społecznego.
Sprawdź również książkę: Obowiązek wykonywania pracy przez pracownika >>
Praca na dwa kraje
- Delegowanie, o którym mówi resort pracy w przypadku cudzoziemca powinno mieć charakter krótkotrwały i incydentalny, a w Polsce powinien on mieć stałe miejsce pracy skoro twierdzi, że pomimo tego, iż nie jest obywatelem Polski ma tu centrum interesów. Jeśli firma legalizując pracę podaje, że cudzoziemiec będzie miał stałe miejsce w Polsce, to nadużyciem jest doprowadzanie do sytuacji, gdy większość tej pracy przypada na inny kraj – mówi Krzysztof Jakubowski, prezes Stowarzyszenia Agencji Zatrudnienia, przewodniczący Sekcji Agencji Opieki. Jak twierdzi, pochodną kwestią jest sprawa ubezpieczenia. - Wykonywanie zadań naprzemiennie w dwóch lub więcej krajach UE jednocześnie wymaga stałej i powtarzającej się obecności osoby wykonującej zlecenie na terenie RP. Praktyka rynkowa pokazuje, że osoby spoza UE nie wracają na teren RP po wykonaniu zdania w kraju przyjmującym, ponieważ nie mają na terytorium RP żadnych interesów życiowych. Wracają zatem zwyczajnie na Ukrainę. Nikt niestety nie prowadzi żadnej ewidencji przekraczania przez takie osoby granicy, często w ogóle nie są zgłaszane do ubezpieczenia – podkreśla Jakubowski. Według niego, powierzenie wykonywania zlecenia na terytorium RP powinno się wiązać z pokryciem luki na naszym rynku pracy, a nie odbywać się od razu z zamiarem wysłania takiej osoby do kraju przyjmującego w UE. I zauważa, że jeżeli firma sprowadza cudzoziemca z zamiarem delegowania w wymiarze 95 proc. czasu pracy, to nie może mieć zamiaru stałego powierzania mu pracy w Polsce.
Zobacz w LEX: Warunki wysłania osób do pracy na podstawie rozporządzeń 1408/71 i 574/72 >
- Proceder wysyłania obywateli spoza UE do krajów przyjmujących niestety w dużej mierze odbywa się bez poświadczenia A1. Importowane jak towar opiekunki z Ukrainy często nie posiadają żadnych dokumentów potwierdzających ich legalność pobytu i podlegania pod system ubezpieczenia społecznego. Ich praca w RP ma charakter formalny. Nawet niemieckie organizacja branżowe współpracujące z polskimi firmami opiekuńczymi odradziły formalnie zatrudnianie personelu z Ukrainy bez wizy Van Der Elst lub długotrwałej rezydencji na terenie RP – mówi Krzysztof Jakubowski.
Inspekcja pracy ma wątpliwości
Główny Inspektorat Pracy, który też zapytaliśmy o zdanie twierdzi, że możliwość tymczasowego delegowania za granicę w odniesieniu do cudzoziemca zatrudnionego zgodnie z zezwoleniem na pracę lub z oświadczeniem o powierzeniu pracy cudzoziemcowi (dawniej o zamiarze powierzania pracy) potwierdzają informacje z Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej (obecnie MRiPS) udzielone Państwowej Inspekcji Pracy w piśmie Departamentu Rynku Pracy z 25 stycznia 2017 r., znak: DRP-X.40321.113.2016.TN, stanowiącym odpowiedź na wniosek GIP o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie.
Juliusz Głuski, rzecznik prasowy GIP, w odpowiedzi przyznaje, że wątpliwości związane z możliwością delegowania do czasowego wykonywania pracy za granicą cudzoziemca, któremu powierzono pracę w Polsce, wiązały się z generalną zasadą jaka przyświeca zatrudnieniu w naszym kraju obywateli tzw. krajów trzecich, tj. komplementarności do zatrudnienia obywateli polskich i wypełnieniu luki, jaką stanowi brak na rodzimym rynku pracy pracowników określonych specjalności.
- W sytuacji, w której w toku czynności realizowanych w Polsce przez Państwową Inspekcję Pracy stwierdzamy, że dana osoba kierowana do pracy nie spełnia definicji pracownika delegowanego informujemy o tym organy państwa przyjmującego. Jednocześnie w sytuacji, w której z ustaleń PIP wynika, ze pracownik – obywatel kraju trzeciego - wykonuje pracę wyłącznie za granicą, stosowne powiadomienie kierowane jest także do organów wydających dokumenty legalizujące zatrudnienie (zezwolenie na pracę, oświadczenie o powierzeniu pracy cudzoziemcowi) z informacją, że w naszej ocenie zostały one wydane niezasadnie – zapewnia Juliusz Głuski.
1/ Odpowiedź dotyczy: delegowania cudzoziemców z terytorium RP w ramach świadczenia usług (.docx)
2/ Odpowiedź dotyczy: dodatkowych pytań dot. delegowania pracownika na terytorium państwa przyjmującego (.docx)
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
