Pytanie pochodzi z programu Serwis Budowlany .
Odpowiedź
Zarządca drogi nie może samodzielnie usunąć ogrodzenia wybudowanego w pasie drogowym.
Uzasadnienie
Odpowiedzi na zadane pytanie należy w pierwszy rzędzie poszukiwać w przepisach ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - dalej u.d.p. Zasadniczo zakres zadań organu/podmiotu będącego zarządcą drogi wyznaczają przepisy art. 20 u.d.p. W świetle tych przepisów obowiązkiem zarządcy drogi jest m.in. wykonywanie robót interwencyjnych, robót utrzymaniowych i zabezpieczających oraz przeciwdziałanie niszczeniu dróg przez ich użytkowników (art. 20 pkt 11 i 12 u.d.p.). Przepisy określające zadania organu administracji, nacechowane dużą dozą ogólności, nie mogą jednak stanowić podstawy podejmowania działań władczych wobec podmiotów niepodporządkowanych organowi administracji (wobec "obywateli"), tj. wkraczania w sferę prawną tych podmiotów. Takie działania wymagają normy kompetencyjnej. Taki charakter ma art. 36 u.d.p. stanowiący: "W przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu właściwy zarządca drogi orzeka, w drodze decyzji administracyjnej, o jego przywróceniu do stanu poprzedniego. Przepisu tego nie stosuje się w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu, wymagającego podjęcia przez właściwy organ nadzoru budowlanego decyzji o rozbiórce obiektu budowlanego."
W świetle powyższego zarządca drogi może wydać decyzję administracyjną nakazującą przywrócenie pasa drogowego do stanu poprzedniego (w trybieKodeksu postępowania administracyjnego), a tym samym przymusowe wykonanie tej decyzji może się odbywać wyłącznie w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Dla zadanego pytania doniosłe znaczenie ma jednak zastrzeżenie, że zarządca drogi nie może wydać ww. decyzji, jeśli jej treścią miałby być nakaz rozbiórki obiektu budowlanego. Takie działania należą do właściwości organów nadzoru budowlanego. Ponieważ ogrodzenie stanowi obiekt budowlany (lub urządzenie budowlane związane z obiektem budowlanym) w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - dalej pr. bud., orzekanie o jego rozbiórce leży w kompetencjach organu nadzoru budowlanego. Ten precyzyjny rozdział kompetencji podkreślają sądy administracyjne (postanowienie NSA z dnia 21 września 2011 r., II GSK 1514/2010 oraz wyrok WSA w Olsztynie z dnia 2 kwietnia 2008 r., II SA/Ol 54/2008). Jeśli więc w danej sytuacji kompetencja do działania przysługuje organowi nadzoru budowlanego, zarządca drogi może jedynie skorzystać z instrumentu przewidzianego w art. 40 ust. 4 u.d.p., tj. nałożyć karę administracyjna za samowolne zajęcie pasa drogowego (na temat relacji pomiędzy art. 36 a art. 40 ust. 4 u.d.p. zob. wyrok NSA z dnia 11 maja 2011 r., II GSK 513/2010; wyrok NSA z dnia 8 lutego 2011 r., II GSK 231/2010 lub wyrok WSA w Szczecinie z dnia 14 stycznia 2009 r., II SA/Sz 825/2008).
Jeśli ogrodzenie działki znajdujące się w pasie drogowym zostało wykonane nie tylko bez zezwolenia zarządcy drogi, ale także w warunkach samowoli budowlanej (tj. bez dokonania wymaganego prawem zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej – zob. art. 30 ust. 1 pkt 3 pr. bud.), to organ nadzoru budowlanego może orzec o rozbiórce na podstawie art. 49b ust. 1 pr. bud. Jeśli natomiast zgłoszenie zostało dokonane i zostało ono (wadliwie) przyjęte przez organ administracji architektoniczno-budowlanej, zastosowanie mają przepisy art. 50-51 pr. bud., również dopuszczające możliwość orzeczenia rozbiórki.
Ustawa Prawo budowlane, normując w art. 48-49b oraz art. 50-51 procedury dotyczące szeroko pojętej samowoli budowlanej, nie wskazuje jednakże, wobec kogo procedury te należy prowadzić - do kogo powinny być adresowane wszystkie rozstrzygnięcia w sprawie. Problem ten jest jednolity pod względem prawnym niezależnie od tego, czy dotyczy samowoli budowlanej polegającej na budowie obiektu budowlanego bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę lub bez skutecznego zgłoszenia (a więc samowoli objętej hipotezą restrykcyjnych przepisów art. 48-49b) czy wykonywania innych robót budowlanych bez pozwolenia albo zgłoszenia lub wbrew obowiązującym przepisom (a więc bardziej liberalnie traktowanej samowoli budowlanej objętej hipotezą art. 50-51 pr. bud.). Wszystkich tych sytuacji dotyczy kluczowy dla omawianego problemu art. 52 pr. bud., który stanowi: "Inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w art. 48, art. 49b,art. 50a oraz art. 51". Przepis ten posługuje się alternatywą, nie oznacza to jednak bynajmniej, że wybór adresata rozstrzygnięcia należy do organu nadzoru budowlanego i jest całkowicie dowolny. Powstaje pytanie, kiedy adresatem rozstrzygnięć jest "inwestor" (i co to oznacza), kiedy zaś właściciel lub zarządca obiektu.
W orzecznictwie sądów administracyjnych nie budzi wątpliwości, iż decyzja nakazująca rozbiórkę obiektu budowlanego (lub inne decyzje wydawane w procedurach określonych w art. 48-51 pr. bud.) w pierwszej kolejności powinna być skierowany do inwestora (wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 11 maja 2011 r., II SA/Rz 51/11, LEX nr 795700; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 9 listopada 2010 r., II SA/Gd 468/10, LEX nr 752517; wyrok NSA z dnia 23 lipca 2009 r., II OSK 1234/08, LEX nr 552842; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 25 listopada 2010 r., II SA/Wr 359/10, LEX nr 755572; wyrok WSA w Warszawie z dnia 21 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1614/07, LEX nr 508434; wyrok WSA w Kielcach z dnia 15 grudnia 2010 r., II SA/Ke 667/10, LEX nr 753338). Pod pojęciem "inwestora" rozumie się tu sprawcę samowoli budowlanej (np. wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 stycznia 2011 r., VII SA/Wa 1817/10, LEX nr 954369). Jak dobitnie podkreślił WSA w Kielcach w wyroku z dnia 13 października 2010 r., II SA/Ke 311/10, LEX nr 753199: "W pierwszej kolejności nakaz rozbiórki powinien być skierowany do inwestora, który jest sprawcą samowoli budowlanej. Pojęcie inwestora w rozumieniu art. 52 Pr.bud. oznacza sprawcę samowoli budowlanej, tym bardziej, iż rozbiórka obiektu budowlanego jest w istocie likwidacją stanu niezgodnego z prawem. (...) Zasadą jest, że to inwestor, który wybudował samowolnie obiekt budowlany jest zobowiązany do jego rozbiórki i to on powinien ponieść wszelkie koszty związane z wykonaniem rozbiórki." Ilustracją tej zasady jest przykładowo wyrok NSA w Warszawie z dnia 3 marca 1999 r., IV SA 25/97, LEX nr 46666, w którym NSA ustalił, iż obowiązkiem rozbiórki krat balkonowych winien być obciążony inwestor, a nie spółdzielnia mieszkaniowa.
W niektórych wyrokach potwierdzających, iż w pierwszej kolejności obowiązkiem rozbiórki obiektu budowlanego jest obciążany inwestor, sądy dodają jednak dodatkowe zastrzeżenie: jeżeli posiada on tytuł prawny do obiektu (wyrok NSA z dnia 27 marca 2007 r., II OSK 522/06, LEX nr 339391; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 19 października 2011 r., II SA/Rz 589/11, LEX nr 1070609; wyrok WSA w Kielcach z dnia 15 grudnia 2010 r., II SA/Ke 667/10, LEX nr 753338). Jak bowiem wskazał WSA w Łodzi w wyroku z dnia 8 listopada 2011 r., II SA/Łd 809/11, LEX nr 1053165, "nie można orzec nakazu rozbiórki adresując go wyłącznie do inwestora, jeśli w dacie orzekania nie posiada on takich uprawnień do władania obiektem budowlanym, które pozwoliłyby mu na wykonanie nakazu. (...) Wybór adresata decyzji wymienionych w treści art. 52 Pr.bud., w tym decyzji o nakazie rozbiórki na podstawieart. 48 ust. 1, jest uzależniony nie tylko od kolejności podmiotów wymienionych w jego treści, ale również od możliwości realizacji przez ten podmiot nałożonych na niego obowiązków, a więc wykonalności samej decyzji w konkretnych okolicznościach danej sprawy" (podobnie: wyrok WSA w Krakowie z dnia 16 czerwca 2008 r., II SA/Kr 388/08, LEX nr 509864 oraz wyrok NSA z dnia 6 marca 2008 r., II OSK 158/07, LEX nr 468723). Tak więc "postanowienie ustalające opłatę legalizacyjną, podobnie jak decyzja nakazująca rozbiórkę powinny być skierowane do inwestora lub właściciela nieruchomości (...), zależnie od tego, który z nich posiada tytuł prawny umożliwiający wykonanie decyzji" (wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 4 listopada 2010 r., II SA/Bd 336/10, LEX nr 752041). Orzecznictwo w tym zakresie dotyczy jednak przede wszystkim sytuacji, gdy inwestor wyzbył się praw do nieruchomości po dokonaniu samowoli – nie zaś sytuacji, gdy dokonał samowoli nie posiadając prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.
Jednakże w wielu przypadkach sądy dopuszczają także (choć, jak się wydaje, w drodze wyjątku) możliwość adresowania decyzji nakazującej rozbiórkę do inwestora, który nie posiadał tytułu prawnego do nieruchomości. NSA w wyroku z dnia 23 lipca 2009 r., II OSK 1234/08, LEX nr 552842, orzekł, iż "(...) w szczególności będzie to dopuszczalne w sytuacji, gdy inwestor wybudował samowolnie obiekt budowlany bez zgody właściciela nieruchomości". Tezę tę podzielił także WSA w Olsztynie w wyroku z dnia 21 października 2008 r., II SA/Ol 583/08, LEX nr 460865, stwierdzając: "Inwestor, który bez zgody właściciela nieruchomości dobudował do niej samowolnie wiatrołap, jest stroną, wobec której należy wydać nakaz rozbiórki, bez względu na to, że nie posiada on tytułu prawnego do dysponowania nieruchomością". Natomiast WSA w Warszawie w wyroku z dnia 21 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1613/07, LEX nr 508444, postawił nawet dalej idącą tezę. Zdaniem sądu, "(...) jeśli sprawca samowoli nie potrafi wykazać się prawem do nieruchomości i nie jest w stanie złożyć wymaganego oświadczenia, oznacza to tyle, że nie mógłby uzyskać w tych warunkach pozwolenia na budowę, tym bardziej więc nie ma podstaw do tego, aby prawo chroniło go w sytuacji, gdy samowolnie wybudował obiekt, na który nie mógłby uzyskać pozwolenia". Linię tę kontynuuje także wyrok NSA z dnia 16 lutego 2012 r., II OSK 2274/10, LEX nr 1138124, wyrok WSA w Warszawie z dnia 11 stycznia 2011 r., VII SA/Wa 2086/10, LEX nr 954421 oraz wyrok tego sądu z dnia 5 października 2007 r., VII SA/Wa 1046/07, LEX nr 439889. W zacytowanych tu wyrokach sądy nie rozważają jednak problemu (podnoszonego wcześniej), czy podmiot, który nie dysponuje żadnym tytułem prawnym do nieruchomości, mógłby zgodnie z prawem wykonać obowiązek rozbiórki, nie dopuszczając się kolejnego naruszenia czyjegoś prawa własności.
Jak się wydaje, biorąc pod uwagę powyższe, adresatem nakazu rozbiórki ogrodzenia wybudowanego w pasie drogowym powinien być jednak inwestor, tj. podmiot, który wybudował ogrodzenie w warunkach samowoli budowlanej. Nie można więc uznać, że z przepisów Prawa budowlanego wynika, że obowiązek ten spoczywa na zarządcy drogi.
Na koniec można by rozważyć dopuszczalność zastosowania przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - dalej k.c. o ochronie własności, w szczególności art. 222 § 2 k.c. regulującego tzw. roszczenie negatoryjne. Zgodnie tym przepisem, przeciwko osobie, która narusza własność w inny sposób aniżeli przez pozbawienie właściciela faktycznego władztwa nad rzeczą, przysługuje właścicielowi roszczenie o przywrócenie stanu zgodnego z prawem i o zaniechanie naruszeń. "Roszczenie" oznacza, że właściciel (lub podmiot inny niż właściciel, któremu roszczenia te także przysługują) może zwrócić się do sądu o nakazanie rozbiórki ogrodzenia wybudowanego w pasie drogowym osobie, która wybudowała to ogrodzenie (tj. naruszyła czyjąś własność). Wyrok sądu podlegać będzie egzekucji we właściwym trybie, na wniosek zarządcy drogi. Jak się jednak wydaje, nie jest właściwe sięganie do instytucji prawa prywatnego (działanie w sferze tzw. dominium) wówczas, gdy chodzi o wykonywanie prawem określonych zadań publicznych, jeśli istnieją wskazane wyżej normy prawne umożliwiające działanie w sferze tzw. imperium (władztwa administracyjnego). Instrumenty te wchodziłyby w grę wyłącznie w przypadku dróg wewnętrznych, tj. dróg nie mających charakteru dróg publicznych i zarządzanych przez podmioty dysponujące tytułem cywilnoprawnym do terenu (art. 8 ust. 2 u.d.p.).
Pytanie pochodzi z programu Serwis Budowlany .