Spór miał miejsce w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą dotyczącym przetargu ogłoszonego przez gminę Gniezno. Do przetargu przystąpiły firmy Henbud i Grinbud. Przedmiotem przetargu była budowa budynku szkolno-przedszkolnego w Jankowie Dolnym w gminie Gniezno w formule ‘zaprojektuj i wybuduj’. Dla zamawiającego istotnym było to, aby wybrany przez niego wykonawca posiadał doświadczenie w budowie właśnie tego typu budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola), co określił jednoznacznie w SIWZ w okrągłym nawiasie, co jak się później okazało stanowiło clue całej sprawy. Firma, którą reprezntowali adwokat Maciej Wałejko oraz radca prawny Patrycja Gorgoń-Wróbel z kancelarii BWHS Wojciechowski Springer i Wspólnicy, wykazała odpowiednie doświadczenie zgodne z SIWZ i wygrał przetarg.
Przetarg unieważniony, spór o referencje
Był to dopiero początek, ponieważ Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 9 lutego 2021 r. unieważniła wybór oferty Henbud jako konsekwencję odwołania się przez Grinbud od decyzji gminy Gniezno. Grinbud argumentował, że podał najkorzystniejszą cenę za wykonanie prac oraz wykazał się odpowiednim doświadczeniem. De facto wśród podanych przez Grinbud trzech projektów referencyjnych (wymagane były dwa) tylko jeden spełniał wymogi SIWZ - była to budowa szkoły we Wrześni. Pozostałe dwa projekty dotyczyły hal sportowych, ale Grinbud zinterpretował je jako placówki oświatowe i przedstawił je zamawiającemu jako wskazujące na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Według Grinbudu rozczarowanego takim, a nie innym wynikiem przetargu, zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, uczynił to z uchybieniem przepisów o zachowaniu uczciwej konkurencji i równym traktowaniu wykonawców, a także zasadą przejrzystości postepowania przetargowego. Odwołujący podkreślił, że gmina dokonała oceny w sobie tylko znany sposób, który jest błędny i ponadto nie wyjaśniła, na jakiej podstawie uznała, że wybrane przez nią roboty referencyjne nie spełniają warunków udziału w postępowaniu oraz na jakiej podstawie dokonała ich samodzielnej klasyfikacji według kodów PKOB, podczas gdy nie jest podmiotem do tego uprawnionym.
Cena promocyjna: 127.2 zł
|Cena regularna: 159 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: 159 zł
Gmina nie sprawdziła zdolności firmy
W uzasadnieniu wyroku KIO wskazała, że badanie i wybór najkorzystniejszej oferty należy przeprowadzić od początku, ponieważ gmina Gniezno nie wezwała Grinbud do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej pomimo istnienia wątpliwości co do dokumentów i oświadczeń przedłożonych przez Grinbud oraz nie wezwała Grinbud do uzupełnienia dokumentów w przypadku uznania, że przedstawione przez Grinbud dokumenty i wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez Grinbud warunków udziału w postępowaniu.
Czytaj także: Nowe zamówienia publiczne powodują chaos, część samorządów wstrzymuje przetargi>>
Natomiast, jeśli chodzi o przedmiot przetargu to zdaniem KIO zapis w SIWZ jest jednoznaczny - warunek dotyczył budowy szkoły lub przedszkola (a nie części takiego budynku np. w postaci hali sportowej). Jak wskazała KIO, SIWZ określał w nawiasie okrągłym wprost rodzaje budynków oświatowych (szkoła lub przedszkole), którymi należało się wykazać, aby spełnić wymóg w zakresie zdolności technicznej, tj. oczekiwanego doświadczenia. Wedle stanowiska Grinbud określenie w nawiasie stanowiło jedynie przykłady robót, którymi można było się wykazać w postępowaniu, lecz nie stanowiły one katalogu zamkniętego. Izba zwróciła jednak uwagę, iż zamawiający nie wpisał w nawiasie określenia "na przykład" lub "takich jak", co w tym ujęciu oznaczałoby pewną dowolność w interpretacji zamówienia przez składających oferty.
Zamknięty katalog w nawiasie
W efekcie KIO przychyliła się do argumentacji wskazanej przez pełnomocników firmy Henbud na rozprawie, iż podstawową funkcją nawiasu w języku polskim jest funkcja objaśniająca i w konsekwencji uznała, powołując się na wykładnię Słownika Języka Polskiego PWN, iż katalog zawarty w wymogu wskazanym przez zamawiającego w nawiasie okrągłym ma charakter zamknięty, a zatem wykonawcy powinni byli wykazać się co najmniej dwiema referencjami w zakresie budowy szkoły lub przedszkola.
To oznaczało brak posiadania przez Grinbud wymaganego doświadczenia do realizacji przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami gminy Gniezno określonymi w SIWZ dotyczącymi budowy szkoły lub przedszkola.
Zobowiązanie zamawiającego precyzyjnego wezwania
KIO uwzględniła natomiast zarzut z odwołania Grinbud, co do zaniechania przez Zamawiającego precyzyjnego wezwania Grinbud do uzupełnień i wyjaśnień w zakresie przedstawionych referencji. W związku z tym Grinbud przy ponownej ocenie ofert miał prawo wskazać nowe referencje. Spraw ta miała dalszy ciąg przed KIO, bowiem Kancelaria BWHS reprezentująca Henbud zaskarżyła sposób, w jaki Grinbud przedłożył nowe referencje od nowego podmiotu trzeciego, na potwierdzenie spełnienia wymagań z SIWZ. Sprawa przed KIO została wygrana przez Kancelarię BWHS, co spotkało się ze sprzeciwem Grinbud i skargą do Sądu Okręgowego. Przed Sądem Okręgowym Kancelaria BWHS udowodniła swoje racje i finalnie to oferta Henbud została uznana za najkorzystniejszą w postepowaniu.
Wyrok Sądu Okręgowego wydany w tej sprawie 5 lipca 2021 r. podkreśla, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na etapie uzupełnienia oferty wykonawca nie może już przedstawić referencji od nowego podwykonawcy, który nie został wskazany przy pierwotnej ofercie. Sąd Okręgowy uznał, że za taką interpretacją przemawia nie tylko wykładnia prounijna, ale także wykładnia systemowa uwzględniająca podstawowe zasady na których opiera się prawo zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP z 2004 r. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W konsekwencji oznacza to, że Grinbud w spornej sprawie nie mógł powołać się na referencje nowego podmiotu trzeciego, a powinien korzystać jedynie z własnych zasobów referencyjnych. Stąd zwycięstwo odwołującego przed KIO z 9 lutego 2021 r. okazało się być pyrrusowe.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.