Aktualna sytuacja gospodarczą, pędząca inflacja, problemy dotyczące gwałtownego wzrostu cen oraz związane z tym pogorszenie sytuacji ekonomicznej wykonawców stanowi nie lada wyzwanie dla realizacji trwających inwestycji publicznych. Obserwowane zmiany na rynku przekładają się na sytuację znacznej części przedsiębiorstw, które niejednokrotnie nie są w stanie realizować kontraktów na zawartych wcześniej warunkach i w obliczu braku rentowności przedsięwzięcia w skrajnych przypadkach decydują się nawet na zerwanie umowy.
Zobacz PROCEDURĘ: Waloryzacja wynagrodzenia w umowach, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawartych na dłużej niż 6 miesięcy >>>
Równowaga ekonomiczna stron
Odpowiedzią na zachodzące na rynku zmiany oraz narzędziem mającym służyć przywróceniu równowagi ekonomicznej stron kontraktu miała być waloryzacji wynagrodzenia. Wprowadzenie odpowiednich i adekwatnych klauzul waloryzacyjnych ma bowiem przyczyniać się do zapewnienia ochrony stronom kontraktu i urealnienia wynagrodzenia wykonawcy, co w konsekwencji ma również sprzyjać prawidłowej realizacji umowy. W czym zatem tkwi problem?
W wielu przypadkach klauzule waloryzacyjne, pomimo formalnej zgodności z przepisami, są nieadekwatne do sytuacji rynkowej i na tyle rygorystyczne, że w praktyce mają wyłącznie iluzoryczny charakter i praktycznie nie chronią interesu wykonawców. Skoro celem klauzul waloryzacyjnych ma być zachowanie równowagi stron kontraktu to klauzule te dla swej efektywności powinny być przede wszystkim realne i rozkładać ryzyka gospodarcze pomiędzy stronami umowy w sposób „sprawiedliwy”.
Czytaj w LEX: Waloryzacja wynagrodzeń wykonawców w świetle specustawy waloryzacyjnej >>>
Czytaj w LEX: Waloryzacja wynagrodzenia podwykonawcy umowy o udzielenie zamówienia publicznego >>>
Nowelizacja przepisów
Dostrzegając problem zwiększających się kosztów realizacji inwestycji oraz konieczności urealnienia wynagrodzeń wykonawców ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie zmian w dotychczasowo obowiązujących przepisach. Ustawą z 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz. U z 2022 r. poz. 2185, dalej jako: ustawa), która weszła w życie z dniem 10 listopada 2022 r. znowelizowano przepisy ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp) dotyczące obowiązkowej waloryzacji wynagrodzenia oraz wprowadzono dodatkowe regulacje umożliwiające zmianę umów będących w toku realizacji.
Czytaj w LEX: Waloryzacja umowna w oparciu o klauzule waloryzacyjne zawarte w treści umowy o udzielenie zamówienia publicznego >>>
Czytaj w LEX: Jak usprawnić realizację umów? Mechanizmy przewidziane w Prawie zamówień publicznych - poradnik >>>
W zakresie nowelizacji przepisów ustawy Pzp najważniejsza zmiana dotyczy art. 439 ust. 1. Zgodnie z nowym brzmieniem przepisu, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Co za tym idzie, waloryzacja wynagrodzenia staje się obligatoryjna w odniesieniu do wszystkich rodzajów umów zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy (wcześniej obowiązek ten dotyczył wyłącznie umów na roboty budowlane i usługi zawieranych na okres powyżej 12 miesięcy).
zobacz w LEX: Waloryzacja wynagrodzeń wykonawców po zmianach >>>
Nowa podstawa waloryzacji
Ustawodawca otworzył również drogę do modyfikacji wynagrodzenia wykonawców w zakresie zawartych i trwających wcześniej kontraktów[2]. Wprowadzono nową podstawę prawną, która pozwala na:
- zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawców,
- wprowadzenie do umów klauzul waloryzacyjnych (w przypadku ich wcześniejszego braku),
- modyfikację dotychczasowych klauzul waloryzacyjnych w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy (w przypadku umów, które zawierają postanowienia waloryzacyjne, lecz postanowienia te nie są wystarczające).
Dokonanie powyższych zmian jest możliwe o ile wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy. Ustawa przyznała również ochronę podwykonawcom. W sytuacji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, na podstawie wskazanych wyżej przesłanek, wykonawca zobowiązany jest również do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę o podwykonawstwo, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy (a także wynagrodzenia dalszych podwykonawców).
Co jednak najistotniejsze, możliwość wprowadzenia zmian w zakresie waloryzacji wiąże się z koniecznością porozumienia pomiędzy wykonawcą a zamawiającym co do wielkości części, w jakiej strony będą partycypować w zwiększonych kosztach, przy czym strony nie muszą uczestniczyć w ponoszeniu tych kosztów w sposób równomierny.
Nie ulega wątpliwości, że wprowadzone przez ustawodawcę regulacje rozwiązują dotychczasowy problem w zakresie samej podstawy prawnej oraz samej w ogóle możliwości wprowadzenia zmian do umowy o zamówienie publiczne i jako takie zasługują na pełną aprobatę. Konieczność porozumienia stron oraz pozostawiona im swoboda co do sposobu dokonania waloryzacji przy jednoczesnym braku narzędzi nakładających na zamawiających konkretnych obowiązków w tym zakresie rodzi jednak sporą obawę, że zgodnie z dotychczasową praktyką przepisy, które w teorii mają prowadzić do przewrócenia równowagi ekonomicznej stron kontraktu w praktyce nie przyniosą oczekiwanych i wymiernych efektów dla wykonawców.
WZORY DOKUMENTÓW:
- Przykładowe klauzule waloryzacyjne dla sektora budownictwa >
- Przykład zapisu umownego dot. waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy >
Waloryzacja limitowana
Dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie kwestionowanych przez wykonawców klauzul waloryzacyjnych nie stanowi zbytniego powodu do optymizmu po ich stronie. KIO w znacznej mierze przychylała się bowiem do stanowisk prezentowanych przez zamawiających wskazując, że: „Mechanizm waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym mającym na celu ograniczenie (a nie wyłączenie) ryzyka stron związanego ze zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacja zamówienia. Z przepisów p.z.p. nie wynika, że strona wnioskująca o waloryzację w szczególności Wykonawca, uzyska pełne czy też proporcjonalne pokrycie zmian cen materiałów. Pokrycie to nastąpi w sposób limitowany, wynikający z postanowień umowy”.. Przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 p.z.p. pozostawia decyzji zamawiającego to, jaka powinna być wartość zmiany wynagrodzenia, którą dopuszcza zamawiający. W tym wypadku ustawodawca nie narzuca żadnych dodatkowych wymogów, w szczególności nie nakłada na zamawiającego wymogu oddania w waloryzacji pełnego zakresu zmian cen. Tym samym zamawiający nie ma obowiązku 100 proc. rekompensaty zmian kosztów realizacji inwestycji z uwagi na wzrost cen materiałów budowlanych i surowców,
Można się oczywiście zgodzić się z tym, że ryzyko wzrostu kosztów nie powinno obarczać wyłącznie zamawiającego. Nie sposób jednak przyjąć, by często iluzoryczne klauzule waloryzacyjne w jakikolwiek sposób miały przywracać ekwiwalentność świadczeń i równowagę stron kontraktu, a tym samym spełniały swoją funkcję.
Odosobnione przypadki czy prognoza zmian?
Poza coraz szerszą dyskusją nad koniecznością waloryzacji, za pewien przełom oraz dobrą prognozę w tym zakresie, uznać można orzeczenia KIO, w których Izba odnosząc się do ekonomicznej zasadność klauzuli nakazała zamawiającemu podwyższenie maksymalnej wartości wynagrodzenia wykonawcy w zakresie pozwalającym na zachowanie ekwiwalentności świadczeń stron umowy.
W wyroku nakazującym zwiększenie górnego limitu waloryzacji z poziomu 10 proc. do poziomu 20 proc. Izba wskazała, że w przypadku waloryzacji: „ Chodzi bowiem o to, aby nie doszło do zdecydowanego zachwiania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść wykonawcy, jak też, aby nadmierne podwyższenie wynagrodzenia nie doprowadziło do negatywnych konsekwencji dla zamawiającego (...) W art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp zostało wskazane, że w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień dotyczących wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia. Z przepisu tego wynika zatem, że do zamawiającego należy określenie wysokości zmian wynagrodzenia w wyniku zastosowania określonego przez niego wskaźnika. Winno to jednak następować z uwzględnieniem sytuacji rynkowej oraz prognoz w tym zakresie.
Co również istotne, Izba zwróciła uwagę na sam cel klauzul waloryzacyjnych oraz ich realność: „Jak trafnie wskazuje się w doktrynie, stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie w sprawie zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia (…) Jednocześnie biorąc pod uwagę, że za kształtowanie postanowień tych umów odpowiedzialny jest zamawiający, który ma obowiązek przestrzegać zasady proporcjonalności, uzasadniony jest wniosek, że do natury stosunku zobowiązaniowego zawieranego w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy zachowanie ekwiwalentności świadczeń na poziomie zbliżonym do ustalonego w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty. Skoro prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej, należy uznać, że zamawiający zarówno za wysoko określił próg zmiany wskaźnika inflacji warunkującego uprawnienie do waloryzacji, jak i zbyt nisko określił maksymalną granicę zmiany wynagrodzenia wykonawcy”/
Autorzy: Marta Dziewulska, radca prawny, Paulina Skórzewska - aplikant radcowski w zespole obsługi inwestycji i zamówień publicznych DSK Kancelaria i LexDigital.
- Art. 44 ustawy z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz. U. poz. 2185).
- Art. 48 ustawy z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz. U. poz. 2185).
Cena promocyjna: 143.2 zł
|Cena regularna: 179 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: 161.1 zł