W związku z gwałtownymi i nieprzewidywalnymi zmianami cen materiałów i robót budowlanych obserwowanymi w wyniku wojny w Ukrainie, Prokuratoria Generalna opracowała zasady zmian umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen. - Dokument jest efektem pracy zespołowej w Prokuratorii. Przed opublikowaniem został on przyjęty przez Komitet Ekonomiczny Rady Ministrów – mówi Prawo.pl Mariusz Haładyj, prezes Prokuratorii Generalnej. To oznacza, że jest też uzgodniony z resortem rozwoju, które pracuje nad nowelizacją ustawowych zasad waloryzacji, ale efektów jeszcze nie widać. Wcześniej podobne stanowisko przygotował Urząd Zamówień Publicznych. Eksperci wskazują jednak, że materiał PG jest ważny, bo omawia kwestie wcześniej nigdzie nie poruszone.

Czytaj też: Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 PZP >>>

 

Nie zawsze brak waloryzacji oznacza gospodarność

W opracowaniu PG czytamy, że ryzyko występowania zjawisk trudnych lub nawet niemożliwych do przewidzenia na etapie zawierania umowy, a mających przemożny wpływ na procesy gospodarcze (np. konflikt zbrojny, pandemia) uzasadnia stosowanie mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia. Takie działanie jest w wielu przypadkach uzasadnione, a wręcz konieczne.  Co więcej PG wskazuje, że działaniem niegospodarnym byłaby odmowa podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy mimo spełnienia przesłanek dopuszczalności zmiany umowy. 

Czytaj też: Jak usprawnić realizację umów? Mechanizmy przewidziane w Prawie zamówień publicznych - poradnik >>>

 - To bez wątpienia ważne stanowisko – ocenia Tomasz Krzyżanowski, radca prawny w kancelarii Traple Konarski Podrecki. – Z opinii wyraźnie wynika, że niegospodarność nie musi polegać tylko na wydawaniu pieniędzy publicznych, ale również bezrefleksyjny i bezpodstawny upór zamawiającego broniącego się przed zmianą umowy poprzez zwaloryzowanie wynagrodzenia również może być tak potraktowany. To ważne, bo w oparciu o opinię Prokuratorii części zamawiających będzie łatwiej podjąć decyzję o zgodzie na waloryzację wynagrodzenia w umowach o wykonanie zamówienia publicznego tam gdzie nie było przewidzianej odpowiedniej klauzuli. Znikną obawy że zgoda na większe wynagrodzenie z góry skazuje ich na podejrzenia o niegospodarność – wyjaśnia mec. Krzyżanowski.

Wykonawcy nie muszą iść do sądu

Podobnie mówi radca prawny Tomasz Zalewski, partner w kancelarii Bird&Bird. - Biorąc pod uwagę praktykę zamawiających i ich niechęć do podejmowania działań obarczonych jakimkolwiek ryzykiem zakwestionowania w ramach kontroli, stanowiska dotyczące zasady gospodarności są bardzo pożyteczne – dodaje mec. Zalewski.  

W praktyce bowiem zamawiający odmawiają podpisywania aneksów do umów podwyższających wynagrodzenie, ponieważ twierdzą, że jest to działanie niegospodarne. - Mają bowiem zapłacić więcej niż przewidziano na etapie przetargu - tłumaczy dr Aleksandra Krawczyk, adwokat z Eco Legal. - Niektórzy mówią przy tym wykonawcom wprost, że bez wyroku sądowego żadnych podwyżek wynagrodzenia nie będzie. Tymczasem Prokuratoria dała wyraźnie do zrozumienia, że jeżeli przesłanki są spełnione, to niegospodarny jest właśnie brak aneksu, odmowa jego podpisania i narażenie jednostki na kosztowne postępowanie sądowe, wskutek którego i tak ostatecznie zamawiający będzie musiał zapłacić wykonawcy więcej oraz ponieść niepotrzebne  koszty sądowe - tłumaczy mec. Krawczyk. Eksperci zwracają jednak uwagę na jeszcze inne istotne elementy opracowania.

Sprawdź też: Marcjoniak Ewa "Zamówienia publiczne. Wzory pism i dokumentów" >

Istotne okoliczności waloryzacji

Prokuratoria przyznaje, że znaczne prawdopodobieństwo skutecznego dochodzenia przez wykonawcę zmiany umowy na podstawie klauzul rebus sic stantibus, czyli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków, uzasadnia waloryzację. Co więcej według PG waloryzacja może nastąpić nie tylko, gdy umowa nie zawiera klauzuli waloryzacyjnej, ale także, gdy postanowienia zawartej klauzuli waloryzacyjnej są niewystarczające. Zamawiający ma tylko ocenić, czy zaistnienie nieprzewidywalnej sytuacji wpływa na proces realizacji umowy w taki sposób, iż konieczna jest jej zmiana.  Oceniając wpływ, zamawiający może posługiwać się analizami o ogólniejszym charakterze i zagregowanymi danymi. Nie jest zatem konieczne przeprowadzenie oddzielnej analizy wystąpienia przesłanek waloryzacji dla poszczególnych, typowych kontraktów. Co to oznacza w praktyce?

-  W przypadku jednostek, które są stroną wielu podobnych umów, analiza zaistnienia przesłanek do przeprowadzenia waloryzacji może mieć charakter uogólniony – tłumaczy dr Aleksandra Krawczyk. - Wystarczy, że zmienione okoliczności typowo wpływają na zasadność zmiany umowy – dodaje.

Tomasz Krzyżanowski dodaje, że nie trzeba w każdej sytuacji oczekiwać od wykonawcy szczegółowego uzasadnienia waloryzacji, zwłaszcza dla umów typowych, np. usługi IT, jeżeli skala zmian gospodarczych na rynku de facto stanowi takie uzasadnienie samo w sobie.  Jednocześnie  PG zaznacza, że wyjątek powinna stanowić sytuacja, gdy jednostka posiada informacje wskazujące, że w przypadku konkretnej umowy zmiana taka jest nieuzasadniona.

Według PG zamawiający powinien też przeprowadzić analizę opłacalności zmiany umowy, która powinna odnosić się do prawdopodobnych scenariuszy zdarzeń, które są wywodzone nie tylko z klauzul rebus sic stantibus. - Np. jeśli dojdzie do ogłoszenia upadłości wykonawcy lub wykonawca odstąpi od umowy, powstanie konieczność ponowienia procedury zamówieniowej, co będzie się wiązać ze wzrostem kosztów, wydłużeniem wykonania kontraktu itp. Dokonując takich analiz zamawiający może kierować się okolicznościami wykraczającymi poza konkretną umowę (np. zapewnienie realizacji innych kontraktów, utrzymanie konkurencji na rynku wykonawców) – tłumaczy mec. Krzyżanowski.

Szczegółowe wskazówki waloryzacji

Co do zasady za okoliczności niemożliwe do przewidzenia i niezależne od stron umowy należy uznać m.in. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, jak na przykład: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów. - PG mówi wprost, że nadzwyczajny wzrost cen, spowodowany okolicznościami zewnętrznymi, których przewidzenie było obiektywnie mało prawdopodobne, np. wybuch epidemii, konflikt zbrojny itp.), a przez to wykraczający poza zwykłe ryzyko kontraktowe wykonawcy, uzasadnia zmianę umowy, jeśli ma rzeczywisty wpływ na wykonanie konkretnej umowy – zauważa mec. Krzyżanowski. I podkreśla, że zdaniem Prokuratorii gwałtowne i nieprzewidywalne zmiany cen materiałów i robót budowlanych obserwowane obecnie w Polsce w wyniku wojny w Ukrainie pozwalają na dokonanie zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt. 4 nowego prawa zamówień publicznych i art. 144 ust. 1 pkt 3 starego PZP. O zakresie zmiany wynagrodzenia wykonawcy decyduje wpływ nieprzewidzianych zjawisk na wykonywanie danej umowy.

 

 

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.