Inwestycje związane z przemysłem energetycznym, np. budowa sieci energii elektrycznej, rurociągów gazowych czy wydobywanie paliw, wymagają znaczącego kapitału i wiążą się dla inwestorów z dużym ryzykiem handlowym. Z uwagi na swoje niejednokrotnie strategiczne znaczenie, są one również szczególnie narażone na wpływy polityczne. Przepisy TKE ograniczają i regulują zakres takich wpływów. TKE przewiduje szeroką ochronę inwestycji dokonanych przez inwestora zagranicznego w sektorze energetycznym przed zakusami władz państwowych.
Za duża ingerencja państwa do arbitrażu
W przypadku nieuprawnionej ingerencji państwa w prawa inwestora w sposób sprzeczny z postanowieniami TKE może on pozwać państwo przed międzynarodowy, niezależny trybunał, żądając zapłaty odszkodowania. Gwarancje, które daje TKE i inne traktaty inwestycyjne, są szczególnie istotne w czasach pandemii. Obecnie państwa znacznie częściej sięgają po środki nadzwyczajne, ingerując w prawa inwestorów z powołaniem się na konieczność ochrony interesów państwowych.
W ostatnich latach z ochrony przewidzianej przez TKE skorzystało wielu inwestorów uzyskując wielomilionowe odszkodowania. Głośne były zwłaszcza spory wszczęte przez inwestorów z branży energii odnawialnej, którzy pozywali Hiszpanię za reformy uderzające w ich sektor. Według publicznie dostępnych danych na podstawie TKE inwestorzy wszczęli do tej pory co najmniej 48 spraw przeciwko Hiszpanii. Uważa się, że w wyniku postępowań arbitrażowych opartych na TKE zostało zasądzonych od Hiszpanii w sumie prawie 900 milionów euro.
Nie dziwi zatem, że przepisy TKE przewidujące ochronę inwestycji są przedmiotem dyskusji rządów państw. Pojawiają się głosy o konieczności rozciągnięcia wniosków z głośnego wyroku ws. Achmea na mechanizmy ochronne zawarte w TKE. Po wyroku TSUE ws. Achmea, który utrudnia inwestorom z państwa członkowskiego UE skorzystanie z podobnego mechanizmu ochrony wobec innego państwa członkowskiego, zawartego w dwustronnych umowach o popieraniu i ochronie inwestycji (Bilateral Investment Treaties, tzw. BIT-y), TKE został jedynym instrumentem zapewniającym przedsiębiorcom z branży energetycznej możliwość bezpośredniego pozwania państwa naruszającego. Co ciekawe, w samym wyroku ws. Achmea, TSUE w ogóle nie odnosi się do postanowień TKE. Wkrótce jednak TSUE będzie mieć możliwość wypowiedzenia się na temat TKE w innych postępowaniach.
Opinie rzeczników generalnych
Opinię o niezgodności postanowień TKE odnoszących się do rozwiązywania sporów w drodze arbitrażu z prawem unijnym, powołując się na wyrok ws. Achmea, próbują ostatnio tylnymi drzwiami lansować rzecznicy generalni TSUE.
Kilka miesięcy temu Rzecznik Generalny Saugmandsgaard Øe zaznaczył niemal mimochodem w jednej z opiniowanych spraw, że postanowienia TKE są niezgodne z prawem UE (C‑798/18 i C‑799/18). Stanowisko to nie zostało rozwinięte w opinii rzecznika. Na początku marca br., przy okazji opiniowania postępowania przed TSUE w sprawie dotyczącej sporu Republiki Mołdawii i ukraińskiej spółki Komstroy (wcześniej Energoalians) (sygn. C-741/19), Rzecznik Generalny Maciej Szpunar stwierdził, że mechanizm rozwiązywania sporów przewidziany w TKE narusza autonomię prawa UE i powinien zostań uznany za niezgodny z prawem unijnym.
Sprawa dotyczyła arbitrażu toczącego się przed trybunałem w Paryżu wszczętego przez ukraińską spółkę Energoalians przeciwko Republice Mołdawii. Spółka domagała się odszkodowania za naruszenie przez Mołdawię TKE w związku z niewywiązaniem się z zobowiązań umownych w zakresie zapłaty za dostawę energii elektrycznej. Postępowanie arbitrażowe zakończyło się wyrokiem nakazującym Mołdawii wypłatę Energoalians odszkodowania. Mołdawia wniosła o uchylenie wyroku przed paryskim sądem twierdząc, że działalność inwestora nie stanowi inwestycji w rozumieniu TKE, a więc nie ma podstaw do wydania wyroku na podstawie TKE. Sprawa jest na etapie ponownego rozpatrzenia przez sąd apelacyjny w Paryżu. To właśnie ten sąd, wskazując na konieczność zapewnienia jednolitej wykładni TKE wewnątrz UE, postanowił zwrócić się do TSUE z pytaniem, czy „inwestycja” w rozumieniu przepisów TKE została poczyniona. Co kluczowe, sąd paryski nie pytał, o zgodność poszczególnych postanowień TKE w prawem UE. Tymczasem opinia Rzecznika Generalnego właśnie tego dotyczy. Rzecznik Generalny skorzystał z okazji, żeby wypowiedzieć się co do (nie)zgodności i zastosowania mechanizmu rozwiązywania sporów zawartego w TKE wewnątrz UE. Wprawdzie Rzecznik Generalny przyznał, że sprawa w postępowaniu głównym nie angażuje ani UE, ani państw członkowskich, to jednak przyjął, że interes UE wymaga, aby TSUE wypowiedział się na temat postanowień TKE, w tym tych przewidujących możliwość pozywania państw przed trybunałem arbitrażowym. W ocenie Rzecznika mimo iż TKE nie jest porównywalny do umów BIT i ma pewne cechy szczególne, to wnioski TSUE z wyroku ws. Achmea powinny mieć zastosowanie do mechanizmu rozwiązywania sporów zawartego w TKE. Zdaniem Rzecznika Generalnego nie ulega wątpliwości, że orzekanie przez trybunały arbitrażowe na podstawie przepisów TKE narusza autonomię prawa UE.
Opinia wywołała falę komentarzy. Oryginalny spór dotyczy bowiem podmiotów spoza UE, tj. Mołdawii i ukraińskiej spółki, a przedmiotem analizy trybunału i sądów orzekających w sprawie nie były przepisy prawa unijnego. Jedynym aspektem łączącym sprawę z UE jest miejsce arbitrażu i jednocześnie siedziba sądu, przed którym toczy się postępowanie ws. uchylenia wyroku trybunału arbitrażowego – Paryż.
Wprawdzie opinie rzeczników nie są wiążące dla sędziów TSUE ani dla sądów krajowych, jednak ich wnioski bywają często uwzględniane w wydawanych przez TSUE orzeczeniach. Wydaje się zatem prawdopodobne, że w niedalekiej przyszłości TSUE zdecyduje, że na postanowienia TKE dotyczące arbitrażu nie mogą powoływać się inwestorzy pochodzący z UE w sprawach przeciwko państwom członkowskim UE. Tym samym, wskutek wyroku ws. Achmea, inwestorzy zostaną pozbawieni dalszej traktatowej ochrony swoich zagranicznych inwestycji. Nie wiadomo jednak, jakie instrumenty ochronne UE zaoferuje w zamian. Obecnie wszelkie deklaracje co do utworzenia alternatywnego systemu dla inwestorów pochodzących z państw członkowskich UE spełzły na niczym.
Negocjacje dotyczące zmian
Opinia ws. Komstroy została wydana tuż przed kolejnym spotkaniem sygnatariuszy TKE. TKE jest coraz częściej krytykowany przez organizacje prośrodowiskowe oraz znaczą część państw członkowskich UE za utrudnianie stopniowego wycofywania się z użycia paliw kopalnych. Krytycy twierdzą, że skoro na podstawie TKE inwestor może pozwać państwo przyjmujące inwestycję za zmiany w polityce energetycznej, to wskutek obowiązywania TKE państwom trudniej jest zwiększać udział zielonej energii.
Sygnatariusze TKE mają się spotkać w dniach od 1 do 4 czerwca br. w celu dalszego negocjowania zmian w TKE. Będzie to już piąta runda negocjacji. Propozycja UE sprowadza się do wygaszenia ochrony inwestycji energetycznych opartych na paliwach kopanych. Hiszpania postuluje harmonizację TKE z Postanowieniami Traktatu Paryskiego lub całkowite wypowiedzenie TKE przez UE, co nie dziwi, biorąc pod uwagę hiszpańskie doświadczenia. Podobnego zdania są Francja i Luksemburg. Stanowisko rządów państw członkowskich UE jest zrozumiałe. Z punktu widzenia przestawiania się z paliw kopalnych na gospodarkę niskoemisyjną wydaje się uzasadnione. Zwłaszcza w świetle strategii Europejskiego Zielonego Ładu. Przeforsowanie stanowiska UE wpłynęłoby jednak negatywnie na interesy inwestorów z branży energetycznej. Czy Unii Europejskiej uda się wynegocjować zmianę TKE? To mało prawdopodobne. Zmiana wymagałaby zgody wszystkich sygnatariuszy TKE, w tym również pochodzących spoza UE.
Nie można jednak wykluczyć, że UE wystąpi z TKE, jeżeli nie uda jej się przeforsować proponowanych zmian jego treści.
To z kolei negatywnie wpłynęłoby na interesy inwestorów z sektora energetycznego, którzy inwestują w infrastrukturę energetyczną na terenie innego państwa-sygnatariusza TKE. Oznaczałoby bowiem radykalną zmianę środowiska inwestycyjnego (np. ram prawnych inwestycji), które ma kluczowe znaczenie przy podejmowaniu decyzji o inwestycji. W tym scenariuszu inwestorzy utraciliby w przyszłości możliwość bezpośredniego dochodzenia swoich roszczeń wobec państw członkowskich UE przed niezależnymi trybunałami arbitrażowymi.
Gra toczy się więc o wysoką stawkę.
Autorki: Dominika Durchowska, partner oraz Magdalena Papiernik, counsel, Praktyka Rozwiązywania Sporów w Kancelarii Prawnej Kochański & Partners
Cena promocyjna: 17.9 zł
Cena regularna: 19.9 zł
Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: zł 
