Podwykonawstwo na rynku zamówień publicznych, czyli o ryzykownej sztuce kooperacj

O niełatwej sytuacji polskich podwykonawców w zamówieniach publicznych oraz o rozwiązaniach, które mogą tę sytuację poprawić, była mowa w trakcie debaty on-line pt. Podwykonawstwo na rynku zamówień publicznych, czyli o ryzykownej sztuce kooperacji, która odbyła się 7 listopada 2012 r. w siedzibie Wolters Kluwer Polska w Warszawie.

Moderatorem debaty był Pan Tomasz Czajkowski, były Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, obecnie Redaktor Naczelny miesięcznika "Zamówienia Publiczne. Doradca". W dyskusji wzięła również udział Pani Ewa Wiktorowska, Przewodnicząca Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych i członek Rady Krajowej Izby Gospodarczej. Swoimi spostrzeżeniami dzielił się także Pan Grzegorz Lang, radca prawny w PKPP Lewiatan, ekspert przy Komisji Europejskiej do spraw zamówień publicznych.

Debatę rozpoczęło wystąpienie Prezesa Czajkowskiego, wprowadzające uczestników w prawne meandry podwykonawstwa na polskim rynku zamówień publicznych. Prezes zwrócił uwagę, że tzw. "problem z podwykonawcami", o którym ostatnio zrobiło się głośno przy okazji niewypłacalności i upadłości szeregu wykonawców budujących polskie autostrady, nie jest sprawą nową. Ma on znacznie dłuższą historię (niż tylko od czasów Euro 2012) i nie dotyczy tylko Polski. Prezes Czajkowski wyliczył też kolejne "lekarstwa" prawodawcze, które na przestrzeni czasu miały uleczyć choroby dotykające rynek podwykonawstwa w zamówieniach, a jednak okazały się nieskuteczne. Kończąc swoje słowo wstępne, Prezes zaproponował uczestnikom debaty wykonanie ambitnego zadania: aby choć w części znaleźć odpowiedź na pytania - dlaczego na rynku podwykonawców jest tak, a nie lepiej? Czy za obecną sytuację podwykonawców winę ponoszą przepisy prawa czy może praktyka? I wreszcie - czy tzw. nowelizacja podwykonawcza, którą zajmuje się Sejm, będzie w stanie rozwiązać "problem z podwykonawcami"?

Ewa Wiktorowska, włączając się do dyskusji, zwróciła uwagę na znacznie szerszy kontekst problemu niewypłacania należnych wynagrodzeń umownych niż tylko sfera podwykonawstwa w zamówieniach publicznych. Podkreśliła, że często w obrocie prawnym dzieje się tak, że podmiot, który ma silniejszą pozycję w stosunku umownym, wykorzystuje ją i nie wykazuje się wystarczającą uczciwością biznesową wobec swojego słabszego partnera. Zdaniem Wiktorowskiej, polski zamawiający, co do zasady, jest tchórzliwy i jeśli nie ma ku temu wyraźnych wskazań w ustawie, nie chce kształtować stosunku umownego, który byłby korzystny również dla wykonawcy. Co więcej, przyjmuje się, że ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób, który przynosiłby profity obu stronom umowy, postrzega się często jako działanie naganne. Przewodnicząca podkreśliła też, że projektowana nowelizacja dotycząca podwykonawców ma za zadanie pokazać polskim zamawiającym dobre praktyki w zakresie poprawnego kształtowania umów z podwykonawcami. Jednak, według Wiktorowskiej, rozpowszechnienie dobrych praktyk niekoniecznie musi odbywać się poprzez zmianę prawa.

Mecenas Grzegorz Lang stwierdził, że rozwiązań problemu z podwykonawcami należy poszukiwać w systemie prawnym, a nie jedynie w prawie zamówień publicznych, choć oczywiście nie wszystko da się naprawić w oparciu o zasady ogólne prawa cywilnego. Mecenas zgodził się też, że potrzeba nam dobrych praktyk. Zaznaczył, że na rynku zamówień publicznych pojawiła się skłonność do literalnego, dosłownego rozumienia przepisów, z pominięciem celu, któremu te przepisy mają służyć. A to ciąg odpowiedzialności i miejsce w systemie powinny determinować działania uczestników rynku zamówień publicznych przy interpretacji przepisów. Mecenas Lang podsumował, że najpierw należy pomyśleć o celu, a potem działać ściśle w oparciu o wyznaczone prawem procedury.
 

Po wysłuchaniu rozmówców, Prezes Czajkowski zastanawiał się, na ile da się ukształtować dobrą praktykę w zamówieniach publicznych i co trzeba zrobić, by skutecznie wpłynąć na postawy uczestników rynku zamówień. Jako przykład do poprawy podał notoryczne stosowanie kryterium najniższej ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, co stanowi niewłaściwą praktykę od lat. Kwestię tę podnieśli także internauci, pytając dlaczego zamawiający nie stosują np. kryterium ceny średniej zamiast ceny najniższej. W odpowiedzi mecenas Lang stwierdził, że sektor prywatny ma większą zdolność uczenia się i to wpływa na kreatywność i przyswajalność dobrych praktyk wśród wykonawców. Ci wykonawcy, którzy nie potrafią się uczyć - kończą swoją działalność, co nie dotyczy przecież podmiotów z sektora publicznego. Zamawiający nie ma wystarczających bodźców, by zmieniać swoje podejście do biznesu, jakim są oczywiście zamówienia publiczne. Sektor publiczny nie może być rozrzutny (np. wybierając najdroższe oferty), ale też musi zrozumieć, że wykonawca powinien na zamówieniu zarobić. Ewa Wiktorowska dodała, że polskiemu zamawiającemu należy odgórnie pokazać dobre praktyki, ponieważ samodzielnie nie odważy się on na zmianę swoich działań bez wyraźnego wskazania w prawie.

Kolejny etap debaty był poświęcony regulacji z art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych, który pozwala na to, by wykonawca polegał za zasobach innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Eksperci uznali zgodnie, że wskazany artykuł został wypaczony w praktyce i służy niejednokrotnie jedynie przekazaniu referencji, a podmiot, który te referencje udostępnia nie bierze de facto udziału w realizacji zamówienia. Losy tego przepisu są dowodem na to, że najlepsza intencja prawodawcy europejskiego, przeniesiona na rynek polski, może doznać wypaczenia w praktyce i może doprowadzić do patologicznego wykorzystania.

Ostatnim zagadnieniem poruszonym w trakcie debaty był projekt nowelizacji Prawa zamówień publicznych dotyczący podwykonawstwa, który został skierowany do prac we właściwej komisji sejmowej. Prelegenci zastanawiali się czy to właśnie Prawo zamówień publicznych (a nie Kodeks cywilny) jest aktem prawnym, który powinien regulować podwykonawstwo. Ewa Wiktorowska uznała, że to jednak Kodeks cywilny powinien uregulować prawnie sytuację podwykonawców, a dobra praktyka powinna tę regulację wzmocnić. Mecenas Lang dodał, że interwencja ustawodawcy w zakresie wypłat należnych podwykonawcom ma sens, bo jest zabezpieczeniem interesów przedsiębiorców, których byt na rynku zależy od płatności za wykonywane prace.

W trakcie debaty internauci zadawali na forum pytania ekspertom i dzielili się swoimi spostrzeżeniami w temacie podwykonawców. Padł również postulat, by nasza prelegentka Pani Ewa Wiktorowska została kolejnym Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, bowiem jej praktyczne i celne spostrzeżenia zyskały duże poparcie wśród internetowych uczestników debaty.

Prezes Czajkowski, podsumowując spotkanie stwierdził, że niestety nie udało się zdefiniować wszystkich przyczyn złej sytuacji podwykonawców na rynku zamówień publicznych, mimo tego, że wskazano wiele różnych czynników wpływających na obecną kondycję podwykonawców. Dokonanie zmian w prawie i propagowanie dobrych praktyk z pewnością jest konieczne, by w dalszych latach uniknąć problemów podobnych do tych, które wyraźnie dały o sobie znać przy okazji niewypłacalności wykonawców, w pośpiechu budujących polskie autostrady przed Euro 2012. Niestety, może to nie być proste, bo czasem łatwiej zmienić prawo, niż nawyki.