Koncepcja fundacji rodzinnej zakłada realizację celów prywatnych poprzez działanie na korzyść osób wskazanych jako jej beneficjentów. Fundacja rodzinna pozwala tworzyć wielopokoleniowe firmy o stabilnym akcjonariacie, przeciwdziałać zarażaniu firmy konfliktami w rodzinie, zapewniać profesjonalizm zarządzania (także w braku zainteresowania członków rodziny prowadzeniem spraw firmy) oraz rozsądny mariaż między kapitałem rodzinnym a kapitałem zewnętrznym (np. inwestorów instytucjonalnych), pozwala na „adopcję” do firmy rodzinnej menedżerów i przyjaciół, zapewnia zarządzanie firmą przez wartości (długoterminowa strategia z korzyścią dla rodziny, innych akcjonariuszy, pracowników, społeczności lokalnych itd.), pozwala określać sposób korzystania z majątku zgromadzonego w fundacji przez jej beneficjentów (zapobieganie trwonienia majątku).  Obowiązujące prawo o fundacjach nie pozwala zrealizować tych celów. Dopuszcza ono tylko tworzenie fundacji pożytku publicznego.

Czytaj również: Spór o zachowek i podatki blokuje ustawę o fundacji rodzinnej >>

 

Spółka nie rozwiązuje problemu

Do prowadzenia firm rodzinnych wykorzystywana jest instytucja spółki czy fundusz inwestycyjny zamknięty. To są jednak protezy. Spółka kapitałowa zakłada zmienność udziałowców, władze większości i ochronę praw mniejszości, prawo udziałowca do aktywnej ingerencji w prowadzenie spraw spółki, naturalny konflikt udziałowców itp. Spółka kapitałowa jest opisywana jako nieśmiertelna. Jednak badania McKinseya publikowane w 2016 r. wskazują, że przeciętny czas życia spółek wchodzących w skład indeksu Standard & Poor’s 500 (indeks ten obejmuje 500 przedsiębiorstw o największej kapitalizacji notowanych na New York Stock Exchange i na NASDAQ) wynosi poniżej 18 lat. Zdaniem McKinsey w 2027 r. 75% spółek z indeksu S&P 500, czyli około 375 przestanie istnieć. Wydaje się, że sprzyja temu m. in. niestabilność akcjonariatu i horyzont inwestycyjny mierzony cyklami życia człowieka, gdzie jest cykl gromadzenia środków na inwestycje, cykl inwestycji, i czas na wyjście z inwestycji w związku z potrzebami życiowymi. Przyczyn jest zapewne więcej. Radykalnemu obniżeniu średniego czasu życia spółek, towarzyszy wzrost prognoz co do czasu życia człowieka. Dzieci urodzone w XXI mogą spodziewać się wydłużenia czasu życia do 100 lat.

Fundusz inwestycyjny zamknięty, pomijając jego skomplikowaną konstrukcję prawną jest podmiotem silnie regulowanym i poddanym kontroli KNF, ponieważ służy do zbierania kapitału z rynku w celu jego inwestowania w kilkuletnim horyzoncie czasowym. Fundusz taki zakłada prawo umarzania certyfikatów w trakcie kilkuletniego życia funduszu, a więc wycofywanie się z funduszu.

Zamiast przytaczać powszechnie znane argumenty o pozytywnych aspektach rodzinnego stylu zarządzania firmą, który staje się modelem zarządzania także w firmach „formalnie” nierodzinnych, można zacytować fragment piosenki Kabaretu Starszych Panów pt. „Rodzina, ach rodzina” w wykonaniu Jeremiego Przybory i Jerzego Wasowskiego „Rodzina, ach rodzina”, a konkretnie refren:

„Rodzina, rodzina, rodzina, ach rodzina.

Rodzina nie cieszy, nie cieszy, gdy jest,

Lecz kiedy jej nima,

Samotnyś jak pies….”

W warunkach polskich tworzenie konstrukcji prawnych ułatwiających wielopokoleniową akumulację kapitału jest ważne wobec faktu, iż po przerwie liczonej od pierwszego rozbioru Polski w 1772 r.  do 1989 r. (a więc po 217 latach) mamy warunki dla tworzenia polskiego kapitału. Prawo powinno temu sprzyjać proponując przyjazne i adekwatne rozwiązania prawne. Polska ma tutaj tradycje. Wystarczy wspomnieć konstrukcję ordynacji rodowej (powiernictwo rodowe) opartej na idei fideikomisu familijnego (łac. fidei commissum) oznaczającej oddawać w wiarygodne ręce. Była to konstrukcja prawna, która pozwalała ustanowić własne, wewnętrzne prawo w postaci statutu (aktu fundacyjnego) dziedziczenia majątku ziemskiego, której celem było zapobiegnięcie rozdrobnieniu dóbr.

Gdzie regulować?

Koncepcja fundacji rodzinnej jako osoby prawnej nie mieści się w podziale osób prawnych na korporacyjne (zrzeszenia osób) i fundacyjne (masa majątkowa wykorzystywana na godziwy cel). Z faktu, że w naturę fundacji rodzinnej jest wpisane działanie na korzyść jej beneficjentów, którzy nie będą udziałowcami spółki rodzinnej, jej konstrukcja wykazuje cechy korporacyjnej i fundacyjnej osoby prawnej. W polskim prawie występują takie mieszane konstrukcje prawne w postaci funduszy inwestycyjnych i emerytalnych.  Fundacja rodzinna nie powinna być regulowana w KSH, ponieważ nie może nabrać cech spółki kapitałowej, której natura polega na współdziałaniu wspólników dla osiągnięcia wspólnego celu (ze wszystkimi odstępstwami wynikającymi z natury spółki otwartej i zamkniętej) oraz wykonywanie praw udziałowych.

Fundacja rodzinna wykazuje także istotne różnice wobec fundacji pożytku publicznego, ponieważ jest nastawiona na działania na korzyść osób fizycznych (beneficjentów), a więc przypomina zrzeszenie osób, na które składa się rodzina i „przybrana” rodzina.. Hybrydowość fundacji rodzinnej nie jest przeszkodą, ale uzasadnia stworzenie dla niej odrębnej ustawy. Należy postulować używanie nazwy fundacji prywatnej, a nie rodzinnej, aby nie zawęzić kręgu beneficjentów fundacji oraz celów dla których może być ona powołana. Model fundacji rodzinnej powinien uwzględniać „adopcję” menedżerów, a także osób, które nie są spokrewnione, ale pozostają w relacjach opartych na osobistym zaufaniu czy w emocjonalnych związkach (np. przyjaciele rodziców, aniołowie biznesu), a więc należy uwzględnić nie tylko family, ale także i friends.

Cele fundacji i jej działalność gospodarcza

Tak jak w przypadku spółki kapitałowej powinno być możliwe zakładanie takiej fundacji w każdym celu dopuszczalnym przez prawo. Jest to wpisane w istotę autonomii woli osoby prawa prywatnego, której granicą jest prawo i względy słuszności. Każda sytuacja może być różna. Mądry ustawodawca powinien kreować przestrzeń wolności tak, aby fundacje rodzinne mogły być „szyte na miarę” potrzeb rodziny i jej przyjaciół.

Argumentem przeciwko dopuszczeniu prowadzenia przez fundację rodzinną działalności gospodarczej nie jest fakt, iż w naturę przedsiębiorczości jest wpisane ryzyko strat. W koncepcji fundacji rodzinnej nie chodzi o eliminację ryzyka utraty wartości jej majątku, ale o zapobieżenie jego rozproszenia, utraty kontroli nad firmą rodzinną, zneutralizowanie wpływu konfliktów w rodzinie na bieg spraw firmy, profesjonalizację zarządzania majątkiem rodzinnym. Jeżeli rodzina posiada kontrolny pakiet akcji np. w spółce giełdowej, to ma misję wykonywania funkcji „wspólnika” zarządzającego. Jest to prowadzenie działalności gospodarczej, bo bez tego nie da się pomnażać wartości majątku.  Fundacja rodzinna powinna mieć opcję dywersyfikacji ryzyka, a więc angażowania się w nowe projekty inwestycyjne. W przedsiębiorczości nic nie jest stałe i wolne od ryzyka, a fundacja rodzinna ma być przecież przedsiębiorcą integrującym majątek rodziny, a nie „rachunkiem powierniczym”.

 

 

Osoba prawna i beneficjent jako członek organu

W polskim prawie członkiem organu osoby prawnej może być wyłącznie osoba fizyczna. Nie jest to zasada bezwzględna. Powszechne towarzystwa emerytalne i towarzystwa funduszy inwestycyjnych jako spółki akcyjne, czyli osoby prawne sprawują funkcję organu zarządzającego funduszem emerytalnym czy funduszem inwestycyjnym. Rozwiązanie to jest uzasadnione konstrukcją funduszy emerytalnych i inwestycyjnych jako instytucji zbiorowego inwestowania i podlega silnej regulacji prawnej oraz nadzorowi KNF. Towarzyszą jej dodatkowe bezpieczniki w postaci banku depozytariusza, agenta transferowego, ochrony i rozdzielności majątku funduszu jako osoby prawnej od majątku towarzystwa, które nim zarządza, bezpośredniej odpowiedzialności towarzystwa wobec uczestników funduszy itd.

W przypadku fundacji rodzinnej jej organy pełnią bardzo ważną rolę, ponieważ mają działać na rzecz beneficjentów z ograniczonym lub wyłączonym wpływem beneficjentów na sposób zarządzania fundacją. Powoduje to, że w skład tych organów powinny wchodzić osoby fizyczne, które w razie uchybienia obowiązkom należytego prowadzenia spraw fundacji, czyli spraw jej beneficjentów, w tym działania na ich szkodę, będą ponosiły osobistą odpowiedzialność prawną wobec fundacji i jej beneficjentów. Osoby takie nie powinny korzystać z przywileju zasłony korporacyjnej, czyli braku odpowiedzialności dzięki zarządzaniu fundacją przy wykorzystaniu konstrukcji innej osoby prawnej. Jeżeli jednak przyjąć możliwość, aby osoba prawna zasiadała w organach fundacji, wówczas odpowiedniej regulacji wymagałyby reguły odpowiedzialności osobistej członków władz takiej osoby prawnej oraz relacja tej osoby prawnej z fundacją w kontekście przepisów o stosunkach dominacji.

O tym czy beneficjent może być członkiem organów fundacji rodzinnej powinien decydować fundator w statucie fundacji. Sytuacje życiowe są tak różne, że przyjęcie sztywnego rozwiązania byłoby nietrafne. Teza, iż funkcja beneficjenta i członka władz fundacji jest powiązana z naturalnym konfliktem interesów nie wydaje się trafna. Jako członek władz fundacji beneficjent powinien ponosić odpowiedzialność prawną za prowadzenie jej spraw zgodnie z celem fundacji, a więc w interesie jej wszystkich beneficjentów.

Uprawnienia beneficjenta fundacji rodzinnej a zachowek

Instytucja zachowku zakłada, że każdy na wypadek śmierci ma moralny obowiązek pozostawienia najbliższym części majątku. Zachowek zabezpiecza interesy osób najbliższych pominiętych przez spadkodawcę w testamencie. Tak długo jak długo w polskim prawie spadkowym obowiązuje takie rozwiązanie musi ono być uwzględnione w konstrukcji fundacji rodzinnej. Wprowadzenie w tym zakresie wyjątku musiałoby przejść test konstytucyjności, co nie byłoby łatwe. Konstrukcja beneficjentów fundacji rodzinnej powinna być kompatybilna z przepisami o zachowku tak, aby został spełniony jego cel. Osią rozwiązania mogłoby być wprowadzenie reguły, że jeżeli osoba uprawniona do zachowku jest w odpowiedniej do zachowku wysokości beneficjentem fundacji, wówczas obowiązek pozostawienia jej części majątku po zmarłym został zachowany, względnie osoba taka miałaby prawo do żądania świadczenia od fundacji na zasadach jak dla zachowku.

Opodatkowanie

Prawo podatkowe powinno wspierać wykorzystanie fundacji rodzinnej jako narzędzia do budowania wielopokoleniowych firm. Prowadzenie przedsiębiorstwa, w tym mającego długoletnią strategię budowania wartości, wiąże się z tyloma wyrzeczeniami, stresami, a zarazem korzystnie wpływa na polską gospodarkę, jej pracowników, rodzinę, inicjatywy na rzecz społeczności lokalnych, że w zakresie prawa podatkowego fundacje rodzinne powinny być traktowane jako swoistego rodzaju specjalne strefy rozwoju ekonomicznego i społecznego. Potrzebne są zatem zachęty.

Mamy już całkiem sporo polskich firm, które zostały sprzedane (Allegro, A. Blikle, ITI, Kamis, Solaris, Zielona Budka, Wedel, Winiary, itp.). Przyczyny były różne, w tym bardzo niski poziom polskiego kapitału. Część polskich przedsiębiorców korzysta z możliwości zakładania fundacji rodzinnych w innych europejskich systemach prawnych wobec braków prawa polskiego. Neutralne podatkowo powinno być wniesienie majątku do fundacji.  Obojętne powinno być pomnażanie majątku fundacji, ale wypłaty dokonywane na rzecz beneficjentów na cele inne niż np. nauka i zdrowie, powinny być opodatkowane.

Rozwiązanie fundacji

Wydaje się, że fundacja rodzinna powinna być rozwiązywana z przyczyn wskazanych w jej statucie, na mocy decyzji fundatora lub organu wskazanego przez fundatora, ogłoszenia jej upadłości, a na mocy decyzji sądu, gdy osiągnięcie celu fundacji stało się niemożliwe. Bardzo ostrożnie podchodziłbym do możliwości rozwiązania fundacji prywatnej, jeżeli jest ona zarządzana w sposób sprzeczny z prawem, w sposób oczywiście sprzeczny z jej celem lub interesami beneficjentów ze względu na możliwości nadużyć interpretacyjnych. Są inne mniej inwazyjne metody, aby wyegzekwować działalność fundacji zgodnie z prawem i statutem (kurator, odpowiedzialność prawna itp.).