Na drodze do pełnego wykorzystania zalet formuły partnerstwa publiczno-prywatnego może stanąć brak skonkretyzowanej definicji partnera prywatnego, jako strony umowy. Każde pojęcie, użyte w ustawie, które nie jest w sposób oczywisty i nie budzący wątpliwości zdefiniowane, musi być przedmiotem interpretacji.
Podstawowym wymogiem ubiegania się o zawarcie umowy w partnerstwie publiczno-prywatnym z podmiotem publicznym (na przykład z jednostką samorządu terytorialnego czy też z samorządowym zakładem budżetowym) jest posiadanie statusu partnera prywatnego w rozumieniu ustawy z dnia 19 grudnia 2008 roku o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100, z późn. zm. – dalej cytowana jako ustawa o ppp).
Istotne jest zatem określenie, jakim podmiotom taki status przysługuje.Na podstawie przepisów ustawy o ppp podmiot publiczny może zawrzeć umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym tylko z partnerem prywatnym, a więc podmiotem, który mieści się w definicji określonej art. 2 pkt 2 ustawy. Może nim być tylko i wyłącznie przedsiębiorca lub przedsiębiorca zagraniczny.
W ustawie o ppp ustawodawca, w przeciwieństwie do poprzednio obowiązującej regulacji (tj. ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o partnerstwie publiczno-prywatnym, Dz. U. z 2005 r. Nr. 169, poz. 1420, z późn. zm.), nie wskazał wprost, w rozumieniu których przepisów należy interpretować pojęcie przedsiębiorcy. Znamienne jest, że również uzasadnienie do projektu ustawy o ppp nie zawiera żadnych wskazówek interpretacyjnych w tym zakresie. Jak bowiem wynika z uzasadnienia do projektu, ,,partnerem prywatnym może być przedsiębiorca, w tym przedsiębiorca zagraniczny w rozumieniu art. 5 pkt 3 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej”.
Brak odesłania do konkretnej ustawy, według której należałoby pojęcie przedsiębiorcy definiować (za wyjątkiem przedsiębiorcy zagranicznego) budzi poważne problemy interpretacyjne. Termin przedsiębiorcy pojawia się w wielu różnych aktach prawnych, które nie tylko zawierają odmienne definicje tego pojęcia, ale również używają go w różnych kontekstach.
Gwoli przykładu: - art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r. poz. 672, z późn. zm.) stanowi, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą.
Za przedsiębiorców w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej uznaje się również wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. - art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) odsyła do definicji przedsiębiorcy ujętej w przepisach o swobodzie działalności gospodarczej, a jednocześnie wskazuje, że przedsiębiorcą jest również, m.in.: osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizująca lub świadcząca usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. - art. 43(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121 z późn. zm.) definiuje przedsiębiorcę jako osobę fizyczną, osobę prawną i jednostkę organizacyjną niebędącą osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową.
Niemniej jednak, pomimo braku odesłania w ustawie o ppp do definicji przedsiębiorcy określonej w konkretnym akcie prawnym należy uznać, że najbardziej prawidłowe jest przyjęcie definicji zawartej w ustawie o swobodzie działalność gospodarczej. Przede wszystkim dlatego, że przedmiotowa ustawa w sposób kompleksowy określa nie tylko pojęcie przedsiębiorcy, ale również prowadzenia działalności gospodarczej. Ponadto uzasadnienie do ustawy o ppp odsyła w zakresie pojęcia przedsiębiorcy zagranicznego do przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej - niezrozumiałe byłoby zatem odwołanie się w zakresie pojęcia przedsiębiorcy przykładowo do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, czy też przepisów kodeksu cywilnego, a w zakresie pojęcia przedsiębiorcy zagranicznego do przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.
Więcej: www.samorzad.lex.pl/czytaj/-/artykul/definicja-partnera-prywatnego-wymaga-skonkretyzowania
Opublikowano: www.samorzad.lex.pl , stan z dnia 28 sierpnia 2014 r.