Projektowane prawo holdingowe wprowadza instytucję wiążących poleceń. W uzasadnieniu czytamy, że ułatwi „sprawne zarządzanie grupą spółek przez spółkę dominującą, w związku z realizacją wspólnej strategii gospodarczej grupy”. Projektodawcy wyszli z założenia, że sprawne zarządzanie holdingiem wymaga wydawania wiążących poleceń. Wiążące polecenie zakłada działanie władcze, a więc zmuszanie kogoś do uległości. Przed Adamem Smithem niemal każda szkoła myślenia uczyła ludzi, że własny interes jest zawsze sprzeczny z cudzym, a inni są z natury naszymi wrogami. Adam Smith to jest wiek XVIII.
Czytaj też:
Zmiany w KSH – biznes da radę, ale czy zawsze musi dawać radę?>>
Prof. Romanowski: Prokurator i sąd super organem każdej spółki kapitałowej>>
"Jeśli będziecie szukać tylko posłuszeństwa, to zgromadzicie wokół siebie samych durniów."
Projektodawcy zakładają, że spółka zależna i spółka dominująca są z natury wrogami. Projekt cofa prawo spółek o kilkaset lat. Oznacza to, że ludzie pracujący w spółce zależnej i w spółce dominującej są wedle projektodawców z natury wrogami. Spółka dominująca musi zmusić spółkę zależną (pracujących tam ludzi) do uległości, aby efektywnie zarządzać holdingiem. Empedokles z Agrygentu, starogrecki uczony powiadał: "Jeśli będziecie szukać tylko posłuszeństwa, to zgromadzicie wokół siebie samych durniów.".
Spółka dominująca będzie mogła wydawać spółce zależnej z holdingu wiążące polecenie, jeżeli jest to uzasadnione interesem grupy. Wiążące polecenie ma określać:
- oczekiwane przez spółkę dominującą zachowanie spółki zależnej;
- interes grupy uzasadniający wykonanie polecenia przez spółkę zależną;
- korzyści lub szkody spółki zależnej związane z wykonaniem polecenia;
- sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody wskutek wykonania polecenia.
Polecenie dla swojej ważności musi być wydane w formie pisemnej lub elektronicznej. Wykonanie wiążącego polecenia spółki dominującej wymaga uprzedniej uchwały zarządu spółki zależnej.
Uchwała ta musi zawierać co najmniej treść wiążącego polecenia. Spółka zależna odmawia wykonania wiążącego polecenia, jeżeli wykonanie polecenia doprowadziłoby do niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością. Spółka zależna, w której spółka dominująca nie jest jedynym wspólnikiem ma obowiązek odmówić wykonania wiążącego polecenia „jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że jest ono sprzeczne z interesem tej spółki i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominująca lub inną spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek okresie najbliższych dwóch lat, licząc od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę, chyba że umowa spółki stanowi inaczej”. Koncepcja wiążących poleceń spółki dominującej powoduje następujące skutki: (i) zarząd spółki zależnej staje się recenzentem strategii grupy (czytaj: władz spółki matki) oraz stosowanych dla jej wdrożenia narzędzi z obowiązkiem odmowy ich wdrażania ze względu na nadrzędny interes „własnej” spółki.
Prof. Bilewska: Prawo holdingowe, czyli „wielka piątka” rządowej nowelizacji prawa spółek>>
Zarząd spółki zależnej nie ma jednak kompetencji ani narzędzi, aby dokonywać takiej oceny; (ii) wprowadzenie prawa veta dla zarządu spółki zależnej (recenzowanie poleceń spółki dominującej), które podważa funkcjonowanie grupy jako całości i sprawczą rolę spółki dominującej; (iii) wysokie ryzyko odpowiedzialności cywilnej i karnej członków zarządu i rady nadzorczej spółki zależnej za wykonywanie poleceń spółki dominującej. Odmowa wykonania polecenia wymaga uchwały zarządu spółki zależnej. W efekcie, projekt formalizuje relacje w grupie, promując brak zaufania w relacjach w grupie, na wszystko potrzebny staje się „kwit”.
„Kiedy pojawiają się pytania, na które nie ma odpowiedzi, oznacza to, że nastąpił kryzys”
W istocie spółka dominująca i spółka zależna zawierają ze sobą umowę o wykonanie wiążącego polecenia, które nie jest w związku z tym wiążące! Wszak umowa zakłada autonomię woli stron. Zarząd spółki zależnej będzie mógł bezpiecznie prawnie podjąć uchwałę o wykonaniu wiążącego polecenia, jeżeli będzie miał pewność, że: (i) nie zostanie podważone prawo spółki dominującej do sprawowania jednolitego kierownictwa nad spółkami zależnymi; (ii) wykonanie wiążącego polecenia jest uzasadnione interesem grupy, który ustalają organy spółki dominującej; (iii) dokonał samodzielnie trafnego oszacowania korzyści lub szkody związanej z wykonaniem polecenia. Zarząd spółki zależnej musi więc wyrazić zgodę na wyrządzenie szkody spółce, a w konsekwencji jej udziałowcom i wierzycielom; (iv) dokonał samodzielnego oszacowania czy i kiedy wyrządzona szkoda zostanie spółce naprawiona oraz jakie jest ryzyko egzekucji naprawienia szkody od spółki dominującej.
Uchwała zarządu spółki zależnej w sprawie wykonania wiążącego polecenia będzie podlegać ocenie z punktu widzenia odpowiedzialności cywilnej i karnej za należyte prowadzenie spraw spółki, a tu kryterium nadrzędnym ma być interes spółki zależnej, a nie interes grupy. Jeżeli zarząd spółki zależnej będzie miał wątpliwości, a powinien mieć, bo nie ma instrumentów i kompetencji, aby bezpiecznie prawnie zrecenzować zarząd spółki dominującej, to powinien odmówić wykonania wiążącego polecenia. Łatwość stawiania przez prokuraturę zarzutów działania na szkodę spółki jest powszechnie znana. Sądy działają coraz wolnej. Wśród sędziów jest coraz większa grupa tzw. neosędziów, co do których niezawisłości i bezstronności są podnoszone zastrzeżenia ze względu na tryb ich powołania. Łatwo będzie zatem uderzyć w zarządzającego.
Przewidywane w projekcie zwolnienie z odpowiedzialności cywilnej i karnej zarządu spółki zależnej za wykonanie wiążącego polecenia zakłada, że ocena zarządu spółki zależnej prawa spółki dominującej do wydania polecenia i ocena owego polecenia i jego skutków była uzasadniona. Przypomina mi się książka R. Kapuścińskiego „Lapidaria” i zawarta tam myśl, że „Kiedy pojawiają się pytania, na które nie ma odpowiedzi, oznacza to, że nastąpił kryzys”. Na pytania, na które będzie musiał odpowiedzieć zarząd spółki zależnej nie ma dobrej odpowiedzi. Wszak tam, gdzie nie ma wątpliwości nie ma potrzeby wydawania wiążącego polecenia. Problem jest bardziej złożony, bo integracja gospodarcza holdingu następuje nie na linii spółka dominująca spółki zależne, ale wedle obszarów jego działalności, funkcji wspólnych czy wedle przyjętej reguły budowania wartości w holdingu i linii biznesowych. Koncepcja wydawania pionowo wiążących poleceń na linii spółka dominująca spółka zależna jest oderwana od rzeczywistości.
"Najmniej wydajna jest praca niewolnika, a najbardziej wydajna jest praca ochotnika"
Jest to myśl znanego przedsiębiorcy Andrzeja Blikle. Koncepcja wiążących poleceń jako mająca usprawnić zarządzanie grupą jak jedną firmą jest z natury wadliwa. Zmuszanie członków organizacji do uległości oznacza porażkę zarządzającego organizacją. Zarządzanie organizacją nie polega na władczym podporządkowywaniu sobie zespołu. Organizacja biznesowa to nie jest wojsko. Już chociażby z tego powodu koncepcja wiążących poleceń może przyczynić się, ale do destrukcji procesów zarządczych. Podejmowanie decyzji w organizacji to proces wypracowywania przez zespoły w toku intelektualnego sporu optymalnych rozwiązań.
Peter F. Drucker podkreślał, że pierwsza zasada podejmowania decyzji głosi, że nie podejmuje się decyzji, jeśli nie ma różnicy zdań. Właściwa decyzja wymaga odpowiedniej różnicy zdań. Podejmowanie decyzji nie może być ograniczone do małej grupy menedżerów na szczycie. Każdy członek organizacji uczestniczy w większym lub mniejszym stopniu w procesie podejmowania decyzji. Skuteczny decydent organizuje zatem niezgodę. Niezgoda daje mu alternatywy, aby mógł wybrać i podjąć decyzję, ale także, aby nie zgubił się we mgle, gdy jego decyzja okaże się wadliwa. Peter F. Drucker w Harvard Business Review w 1990 r. pisał “Pod koniec lat sześćdziesiątych wykonywanie poleceń przestało być normą. Czasy wykonywania poleceń minęły bezpowrotnie”. Współczesne zarządzanie to zarządzanie przez cele, a nie przez wiążące polecenia. Władcze wydawanie poleceń jest zastąpione powierzaniem odpowiedzialności za dany obszar. Struktura tradycyjnie zarządzanych podmiotów – tych sprzed stu lat – była zbudowana na połączeniu hierarchii i władzy. Cechą współczesnego zarządzania organizacją jest wzajemne zrozumienie i odpowiedzialność. Zrozumienie prowadzi do zaufania, które w miejsce dawnego zbioru przymusów i nakazów staje się spoiwem współczesnej firmy.
W zasadzie od tego należałoby zacząć i zarazem zakończyć ocenę koncepcji wiążących poleceń reklamowanych przez jej twórców jako narzędzie prawne do usprawniania zarządzania holdingami. Symbolizuje to osobliwy przykład wiceministra aktywów państwowych odpowiadającego za projekt jakoby koncepcja wiążących poleceń umożliwiała szybkie wdrażanie kanałów sprzedaży e-commerce oraz wspólnych zakupów. Ciekawe jak projekt skomentują zarządzający i działy HR. Biznes, zdaniem projektodawców, bardzo wspiera koncepcję wiążących poleceń. Ja nie znam tego biznesu, który znają projektodawcy, a z biznesem jestem na dobre i na złe już ze 25 lat
„Duma z własnej ignorancji prowadzi do autodestrukcji” (Peter Drucker)
W uzasadnieniu projektu nie ma ani słowa jak praktyka radzi sobie z budowaniem holdingu jako organizacji gospodarczej, i jak oceniają to sądy. Praktyka obrotu w okresie ostatnich 13 lat wypracowała koncepcję kodeksu grupy. Tak się składa, że jestem autorem tej koncepcji. Praktyka zaimplementowała ją. Zostało to poddane weryfikacji w sądach, i zdało egzamin. Czy paradoksalnie projekt grup spółek nie stwarza przestrzeni dla usamodzielniania się i uniezależniania spółek zależnych w ramach grupy spółek, co może sprzyjać zjawiskom nepotyzmu w spółkach z udziałem Skarbu Państwa? Może właśnie chodzi o wymuszanie określonych zachowań bez odpowiedzialności prawnej lub budowanie spółki zależnej jako sfery wpływu politycznego? Dlaczego minister aktywów państwowych ma projektować stosunki wewnętrzne w spółkach prywatnych? To jest kontekst, którego warto poszukać. Projekt w istocie stanowi atak projektodawców na grupy kapitałowe.
Autor: Michał Romanowski, profesor prawa handlowego na WPiA UW, adwokat w Kancelarii Prawnej Romanowski i Wspólnicy
Cena promocyjna: 62.1 zł
Cena regularna: 69 zł
Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: zł 
