Decyzją polskiego ustawodawcy partnerstwo publiczno-prywatne regulować będzie w przyszłości Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz Ustawa o koncesjach. Prace nad nowelizacją regulacji istniejących w tym obszarze prowadzą równolegle resorty gospodarki i infrastruktury - pisze Christian Schnell, partner zarządzający w BSJP Legal and Tax Advice. Rząd ma nadzieję, że dzięki tej inicjatywie ustawodawczej nastąpi przełom w sektorze publicznych inwestycji w infrastrukturę oraz budynki użyteczności publicznej realizowanych z udziałem kapitału prywatnego.

Zgodnie z uchwałą sejmowej Komisji Gospodarki i Komisji Infrastruktur, de facto nie stosowana dotychczas Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym (PPP) z 2005 r. zostanie znowelizowana. Pracami nad nowelą zajmuje się Ministerstwo Gospodarki. Co więcej, regulacje dotyczące udzielania koncesji na roboty budowlane w ramach Ustawy Prawo zamówień publicznych zostaną zebrane w nowej Ustawie o koncesjach na roboty budowlane i usługi, nad którą prace prowadzi Ministerstwo Infrastruktur. Oprócz tego w Ustawie o Koncesjach na roboty budowlane i usługi po raz pierwszy zostanie prawnie uregulowana instytucja koncesji na usługi. Ostatecznie więc obu ministerstwom udało się przeforsować „swój" model ustawy. Oczekuje się, że w ciągu najbliższych tygodni obie ustawy zostaną przyjęte po trzecim czytaniu w Sejmie.

Rząd ma nadzieję, że dzięki tej inicjatywie ustawodawczej nastąpi przełom w sektorze publicznych inwestycji w infrastrukturę oraz budynki użyteczności publicznej realizowanych z udziałem kapitału prywatnego. Budżet zarówno wielu gmin, jak i całego państwa, jest dość napięty. Kraków jako pierwsze duże polskie miasto przekroczył dopuszczalną prawem granicę zadłużenia w stosunku do całości budżetu wynoszącą 60%. Również władze Warszawy liczą się z tym, że w 2010 r. miasto osiągnie ten próg.

W swoim najnowszym brzmieniu Ustawa PPP stanowi zbiór przepisów ogólnych, zaś Ustawa o koncesjach zawierać ma przepisy szczegółowe, jako że koncesje stanowią tylko jeden z wielu rodzajów inwestycji typu PPP Według najnowszych projektów, zapisy Ustaw o koncesjach mają mieć zastosowanie jedynie w przypadku, gdy partner prywatny otrzymuje wynagrodzenie nie (tylko) od partnera publicznego, lecz wyłącznie, lub w dużej mierze (także) od użytkowników obiektu objętego koncesją. W okresie obowiązywania umowy koncesjonariusz ponosi w pełni ryzyko rentowności inwestycji, tzn. tego, czy faktyczne wykorzystanie obiektu objętego koncesją wystarczy do całkowitego refinansowania kosztów powstałych przy jego realizacji. W takim przypadku strona publiczna, będącą organem koncesyjnym, może częściowo przejąć to ryzyko w celu zabezpieczenia finansowa¬nia przedsięwzięcia. W przypadku inwestycji wysokonakładowych dopłaty ze strony organu koncesyjnego gwarantować mają społecznie akceptowalny poziom opłat za korzystanie z obiektu objętego koncesją lub też zmniejszyć ryzyko wynikające z niedoszacowania kosztów inwestycyjnych przez koncesjonariusza, co z kolei będzie mieć pozytywny wpływ na warunki finansowania i pozwoli obniżyć całkowity koszt inwestycji.

Instytucja koncesji na roboty budowlane została uregulowana w sposób wiążący dla państw członkowskich Unii Europejskiej w Dyrektywie 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i ustugi. Inwestorzy publiczni zadają sobie jednak ważne pytanie, czy inwestycje prowadzone według modelu koncesyjnego można zakwalifikować jako zadłużenie publiczne. Jako że w myśl przepisów ryzyko budowlane leżeć będzie zazwyczaj po stronie koncesjonariusza, odpowiedź na pytanie o przyporządkowanie ryzyka opłacalności finansowej obiektu, tzn. ryzyka związanego ze zbytem i kompensacją kosztów, ma decydujące znaczenie. Aby uniknąć konieczności dokonywania takiej kwalifikacji przy jednoczesnym zabezpieczeniu współfinansowania inwestycji, można przyjąć wariant finansowania wstępnej fazy realizacji projektu lub jednorazowej zapłaty końcowej, w ramach której po upływie okresu obowiązywania umowy inwestor publiczny zrekompensuje zleceniobiorcy tę część kosztów, jaka nie została pokryta przez dochody uzyskane przez zleceniobiorcę z tytułu opłat za korzystanie z finansowanego obiektu (tzw. gwarancja na wypadek niewystarczających wpływów z opłat za użytkowanie obiektu). Jako koncesje kwalifikowane są także modele mieszane, w ramach których, oprócz tego, iż na rzecz zleceniobiorcy ustanawiane jest prawo do użytkowania obiektu, otrzymuje on także dodatkowe wynagrodzenie, np. zryczałtowaną dopłatę za każdego użytkownika lub określoną stałą kwotę za udostępnienie obiektu, o ile opłata ta nie eliminuje ryzyka wynikającego z niewystarczających wpływów z opłat za użytkowanie obiektu.

Ze względu na rozkład ryzyka powyższy model koncesji znajdzie zastosowanie przede wszystkim w przypadku inwestycji drogowych podlegających opłatom za użytkowanie (już od lat istnieją odrębne przepisy mające zastosowanie w przypadku autostrad), płatnych usług transportowych, inwestycji w centra konferencyjne i targowe, jak również parki wodne i inne temu podobne obiekty rekreacyjne, czyli wszędzie tam, gdzie użytkownik uiszcza opłatę za korzystanie z danego obiektu.

W przeciwieństwie do Ustawy o koncesjach, Ustawa o PPP będzie mieć zastosowanie w przypadkach, gdy partner prywatny otrzymuje co najmniej połowę wynagrodzenia wyłącznie, lub w dużej mierze, ze środków publicznych. W tym przypadku decydujące znaczenie ma fakt, że to strona prywatna ponosi ryzyko wynikające z konieczności zapewnienia prawidłowego funkcjonowania obiektu i ryzyko związane z jego niewystarczającym wykorzystaniem, a więc ryzyko dotyczące technicznych aspektów świadczenia usługi jak i finansowe ryzyko związane z zarządzaniem i konserwacją obiektu. W ten sposób partner publiczny nie będzie musiał zaliczyć nakładów inwestycyjnych do długu publicznego.

W przypadku inwestycji opartych na PPP jasno stawia się na dialog konkurencyjny jako najlepszy sposób przeprowadzania przetargów publicznych. Dialog konkurencyjny wprowadzono przed kilkoma laty do europejskiego ustawodawstwa dotyczącego udzielania zamówień publicznych. W międzyczasie okazało się, że metoda ta jest najlepszym dostępnym w Europie Zachodniej rodzajem postępowania przetargowego w przypadku inwestycji opartych na PPP Dla koncesji wprowadzony zostanie jednakże odrębny tryb udzielania zamówień publicznych.

Christian Schnell, partner zarządzający w BSJP Legal and Tax Advice
(Źródło: BSJP/KW)