Czy wyrażenie świadomej zgody na zabieg związany ze zwiększonym ryzykiem jest równoznaczne z wyrażeniem zgody na wykonywanie omawianego zabiegu:

- przez lekarza, który uzyskał świadomą zgodę od pacjenta na wykonanie danego zabiegu?

- przez innego, konkretnego lekarza, innego niż lekarz, który uzyskał świadomą zgodę od pacjenta na wykonanie ryzykownego zabiegu?

Czy pacjent powinien pisemnie określić, którego lekarza upoważnia do wykonania zabiegu o zwiększonym stopniu ryzyka?

W praktyce często spotykamy się z sytuacją, że kto inny uzyskuje pisemną zgodę na wykonanie zabiegu o podwyższonym stopniu ryzyka, a zupełnie kto inny wykonuje ten zabieg. Stopień umiejętności i biegłości różnych lekarzy wykonujących zabieg o podwyższonym ryzyku jest często bardzo różny, co tym samym powoduje, ze różny jest stopień ryzyka, związany z wykonaniem zabiegu. Mniejsze ryzyko wiąże się bowiem z wykonaniem zabiegu przez lekarza o dużym doświadczeniu klinicznym.

Czy udzielenie zgody na wykonanie zabiegu medycznego o podwyższonym stopniu ryzyka wiąże się z udzieleniem zgody na jego wykonanie przez konkretnego lekarza, czy tez jest to rodzaj zgody ogólnej - zabieg może być wykonany przez dowolnego lekarza?


Należy stwierdzić, że w oparciu o literalne brzmienie odpowiednich przywołanych w uzasadnieniu przepisów odnoszących się do problematyki zakresu zgody pacjenta na udział w czynnościach medycznych, w tym zwłaszcza czynności lekarskich o podwyższonym ryzyku, nie można wyprowadzić jednoznacznego wniosku, który pozwalałby odnosić zgodę pacjenta w stosunku do konkretnego lekarza. Natomiast, gdyby interpretować problem w szerszym kontekście, biorąc pod uwagę teorię autonomii pacjenta (co do której panuje w literaturze zgodne stanowisko), polegającą przede wszystkim na świadomym jego udziale w procesie leczenia oraz regulacje międzynarodowe (w tym Konwencję Bioetyczną Rady Europy), nie można arbitralnie odrzucić teorii podmiotowości zgody. Przeciwnie, należy potraktować ją jako naturalny element udzielania a zarazem uzyskiwania zgody, zwłaszcza w odniesieniu do zabiegów o podwyższonym ryzyku. Tak więc przychylam się do poglądu, zgodnie z którym pacjent wyrażając zgodę na dokonanie w stosunku do niego czynności lekarskich o podwyższonym ryzyku, ma prawo wyboru konkretnego lekarza, co niekoniecznie jest jednoznaczne (aczkolwiek logicznie pożądane) z informowaniem i późniejszym działaniem przez tego samego lekarza. Co zaś do wskazania konkretnego lekarza w formularzu zgody, takie rozwiązanie mogłoby stanowić uzupełnienie pisemnej formy dla celów dowodowych, aczkolwiek nie znajduje bezpośredniej podstawy prawnej (chyba że leczenie oparte jest na umowie cywilnoprawnej między pacjentem a konkretnym lekarzem). I jeszcze uwaga co do zawartego w pytaniu sformułowania "zgoda ogólna" - taka zgoda - określana inaczej jako "blankietowa" nie ma waloru prawnego. Jak słusznie zauważa A. Łazarska zgody pacjenta na czynność podwyższonego ryzyka nie może substytuować zgoda blankietowa, składana w momencie przyjęcia do szpitala. Zgoda blankietowa nie spełnia warunku konkretyzacji i objaśnienia, gdyż zazwyczaj w momencie rejestracji do szpitala nie jest możliwe ustalenie rodzaju leczenia, bez przeprowadzenia badań wstępnych pozwalających na ostateczne postawienie diagnozy i określenie dalszego sposobu leczenia (Prawo i Medycyna 2005/19/48). Ponadto, co podkreślają też M. Boratyńska i P. Konieczniak (w: Prawa pacjenta, Warszawa 200, s. 248), jedyny przypadek w naszym systemie prawnym, w którym zgoda in blanco, na leczenie "w ogóle" lub na leczenie ogólnikowo zdefiniowanym sposobem (np. na zabieg operacyjny w znieczuleniu ogólnym bez bliższego określenia rodzaju tego zabiegu) może być nadal stosowana, jest sytuacja, w której pacjent korzysta z możliwości zrzeczenia się prawa do informacji (art. 31 ust. 3 ustawy o zawodzie lekarza), co nie oznacza w żadnym wypadku zrzeczenia się prawa do wyrażenia zgody tyle, że będzie ona miała w tej sytuacji właśnie charakter zgody blankietowej (ogólnej).


Zgodnie ze współczesną koncepcją relacji między lekarzem i pacjentem, opartej na poszanowaniu autonomii jednostki oraz podmiotowości pacjenta, warunkiem legalności czynności lekarskich jest uprzednia świadoma zgoda pacjenta na interwencję medyczną (poza przewidzianymi ustawowo wyjątkami). Prawo pacjenta do wyrażenia tejże zgody jest już głęboko zakorzenione i ma solidne podstawy zarówno w bioetyce jak i przepisach prawnych. Na koncepcję zgody składają się trzy odrębne lecz równie ważne elementy. Po pierwsze, zgoda tylko wtedy uzyskuje walor ważności, gdy osoba, która ją wyraziła, posiada zdolność do wykonywania czynności prawnych. Po drugie, konieczne jest poprzedzenie zgody wyczerpującą, zrozumiałą i uzasadnioną informacją o naturze interwencji lekarskiej, jej celu i przewidywanych skutkach. Po trzecie, niezbędna jest dobrowolność zgody. Dla potrzeb postawionego problemu należałoby przyjrzeć się konstrukcji świadomej zgody w prawie polskim. Instytucję świadomej zgody wprowadzono do polskiego systemu prawnego art. 19 ust. 1 pkt 3 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 14, poz. 89), stanowiącym, że pacjent ma prawo do: "Wyrażenia zgody na udzielenie określonych świadczeń zdrowotnych lub ich odmowy, po uzyskaniu odpowiedniej informacji". Kluczowe znaczenie mają tu wyrażenia: "zgoda na określone świadczenia" oraz "odpowiednia informacja", które formalnie wyłączyły możliwość pobierania zgody blankietowej (in blanco). Blankietowy charakter zgody w obecnym stanie prawnym oznacza jej bezskuteczność (zob.: L. Kubicki, Prawo medyczne, Wrocław 2003, s. 50). Innymi słowy zgoda musi być wyraźna, obejmować ściśle określone czynności lecznicze i opierać się na uzyskanych od lekarza wyczerpujących oraz zrozumiałych informacjach i wyjaśnieniach. W stosunku do zabiegów o podwyższonym ryzyku prawo polskie przewiduje dodatkowy wymóg - pisemności. Zgodnie z art. 34 ust. 1 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty (tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 226, poz. 1943 z późn. zm.): "Lekarz może wykonać zabieg operacyjny albo zastosować metodę leczenia lub diagnostyki stwarzającą podwyższone ryzyko dla pacjenta, po uzyskaniu jego pisemnej zgody". W dość zgodnej opinii doktryny warunek wprowadzony art. 34 jest wymogiem dla celów dowodowych i dlatego zgoda pacjenta może być wyrażona w innej formie, byle w sposób dostatecznie jasny ujawniona została wola pacjenta (zob.: J. Ciszewski, Prawa pacjenta w aspekcie odpowiedzialności lekarza za niektóre szkody medyczne, Gdańsk 2002, s. 8; M. Nesterowicz, Prawo medyczne, s. 85). Pewne zastrzeżenia co do takiego ujęcia zgłaszają M. Boratyńska oraz P. Konieczniak autorzy opracowania "Prawa pacjenta" (Warszawa 2001 s. 286). Ich zdaniem nie można wymogu pisemności z art. 34 rozumieć dosłownie jako cywilnoprawnej formy ad probationem, a raczej należałoby ją rozważać jako formę pisemną sui generis, czyli swoistą, mającą cel czysto porządkowy (minimalizowania liczby sporów odnośnie faktu złożenia zgody) a także narzucania samemu pacjentowi pewnej dyscypliny wewnętrznej przy podjęciu i komunikowaniu własnej decyzji (złożenie podpisu na dokumencie nadaje czynności charakter solenny). W każdym razie, ponieważ leczenie jest określonym procesem, składającym się często z indywidualnie określonych świadczeń medycznych, zgoda pacjenta musi odnosić się do poszczególnych świadczeń.

W kwestii konkretyzacji podmiotowej zgody nie ma w doktrynie jednolitego stanowiska, choć przeważają poglądy o zgodzie skonkretyzowanej zarówno przedmiotowo jak i podmiotowo. Z samego brzmienia przepisów cytowanego wyżej przepisu art. 19 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej, art. 34 ust. 1 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty - ogólny obowiązek uzyskania zgody (" Lekarz może przeprowadzić badanie lub udzielić innych świadczeń zdrowotnych, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, po wyrażeniu zgody przez pacjenta") nie wynika jednoznacznie, jakoby zgoda udzielana przez pacjenta miałaby dotyczyć jako świadczeniodawcy konkretnej osoby-lekarza. Na przykład T. Zimna, autorka artykułu pt.: "Zabiegi chirurgii estetycznej w świetle prawa" (Gazeta Prawna Nr 180(785) z 17 września 2002 r.), zauważa, że należy podkreślić, iż w polskiej służbie zdrowia zgoda pacjenta na zabieg dotyczy jedynie czynności leczniczej i nie wyznacza osoby lekarza, który ma zabieg wykonać. Akt zgody bez umowy jest bowiem jedynie jednostronnym oświadczeniem woli, nie wiąże konkretnego lekarza i ma wymiar bardziej abstrakcyjny niż umowny stosunek obligacyjny. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, aby drogą umowy skonkretyzować i wskazać personalnie upoważnionego lekarza specjalistę, któremu pacjent udziela umocowania do działania. Takie rozwiązanie pozwala uniknąć pacjentowi niespodzianek- umowa bowiem określi, czy lekarz może w swoje miejsce wprowadzić zastępcę lub czy strony dopuszczają uczestnictwo w zabiegu studentów dla celów dydaktycznych. Ta sama jednak autorka w innym opracowaniu zauważa, że mimo braku jednoznacznego sformułowania czy wskazania ustawowego, pacjent ma prawo do świadczenia ze strony określonego lekarza. Ustawa lekarska nie określa treści zgody expressis verbis, jednakże zgoda powinna odnosić się do konkretnego lekarza i dotyczyć konkretnego świadczenia zdrowotnego, a wręcz powinna dotyczyć poszczególnych faz leczenia - najpierw sposobu ustalenia diagnozy, a następnie sposobu leczenia. Treścią zgody jest najczęściej określenie rodzaju zabiegu, gdyby polegał on na odjęciu jakiejś części ciała powinna wskazywać również cel zabiegu. (zob.: T. Zimna, Zakres interwencji medycznej).

Potwierdzeniem tezy o prawie pacjenta do konkretyzacji przedmiotu czynności lekarskiej oraz podmiotu wykonawczego jest też pogląd sędziego M. Żelichowskiego. Pacjent udziela zgody na dokonanie zabiegu medycznego lekarzowi, ale nie któremukolwiek, zawsze konkretnemu. W konsekwencji nie uprawnia automatycznie każdego lekarza do wykonania świadczenia (Rzeczpospolita 1999/7/19). Kolejnym autorem przychylającym się do podmiotowej teorii zgody jest R. Kędziora. W jego opinii przedmiotem zgody poza samym dokonaniem zabiegu, mogą być również istotne dla pacjenta okoliczności towarzyszące jego dokonaniu. Pacjent, wyrażając zgodę na określony zabieg leczniczy, godzi się na jego dokonanie przez konkretnego lekarza (podmiotowy aspekt zgody). Inny lekarz nie może powoływać się na zgodę udzieloną innemu, gdyż zgoda związana jest ściśle z kwestią zaufania do lekarza (w tej kwestii patrz orzeczenie Trybunału Praw Człowieka przywołane w odpowiedzi na pytanie QA56864).

Uwagi

Warto zwrócić uwagę na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 11 kwietnia 2006 dotyczące zgody w kontekście jej pisemnej formy i skutków jej niezachowania.

Wyciąg z wyroku:

Niezachowanie pisemnej formy oświadczenia pacjenta wyrażającego zgodę na zabieg operacyjny (art. 34. ust. 1 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty - tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 226, poz. 1943 z późn. zm.) nie powoduje nieważności zgody. Skutki niezachowania wymaganej formy określa art. 74 k.c. [...] Zgoda pacjenta, jak się powszechnie wskazuje, stanowi okoliczność wyłączającą bezprawność naruszenia dobra osobistego, sporny jest natomiast jej charakter prawny. Nie odnosząc się do prezentowanych w doktrynie poglądów, Sąd Najwyższy przyjmuje, że jest to przejaw woli podobny do oświadczenia woli. Na taki charakter zgody wskazują uregulowania zawarte w ustawie o zawodach lekarza i lekarza dentysty (art. 32 ust. 4, art. 32 ust. 5 oraz art. 34 ust. 4). Przyjęcie, że zgoda pacjenta na zabieg operacyjny jest przejawem woli podobnym do oświadczenia woli oznacza, iż do tego przejawu woli znajdują odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące oświadczeń woli oraz czynności prawnych. W szczególności w grę wchodzą przepisy regulujące skutki złożenia wadliwego oświadczenia woli ( art. 82 i nast. k.c.) oraz normujące formę czynności prawnych (art. 73 i nast. k.c.). Wobec nieuregulowania w ustawie o zawodach lekarza i lekarza dentysty skutków prawnych niezachowania pisemnej formy zgody pacjenta na zabieg operacyjny oraz na zastosowanie metody leczenia lub diagnostyki stwarzającej zwiększone ryzyko dla pacjenta, należy sięgnąć do art. 74 par. 1k.c. Zgodnie z tym przepisem, zastrzeżenie formy pisemnej bez rygoru nieważności ma tylko ten skutek, że w razie niezachowania zastrzeżonej formy nie jest w sporze dopuszczalny dowód ze świadków ani dowód z przesłuchania stron na fakt dokonania czynności, przy czym reguła ta nie ma zastosowania, gdy zachowanie formy pisemnej jest zastrzeżone jedynie dla wywołania określonych skutków prawnych. Wyjątki od tej reguły przewidziane zostały w art. 74 par. 2 k.c. Jak wskazano, ustawa o zawodzie lekarza i lekarza dentysty nie określa sankcji niezachowania pisemnej formy wyrażenia zgody przez pacjenta lub inne osoby upoważnione do jej wyrażenia (por. art. 32 ust. 2-4 oraz ust. 6 oraz art. 34 ust. 5). Sięgnięcie do przepisów kodeksu cywilnego prowadzi do wniosku, że niezachowanie formy pisemnej pociąga za sobą jedynie ograniczenia dowodowe w toczącym się procesie, nie eliminując skutków prawnych samej zgody. Jako trafne należy zatem ocenić stanowisko Sądu drugiej instancji, a zarzut naruszenia art. 34 ust. 1 w związku z art. 32 ust. 1 i 7 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty za pozbawiony podstaw. Odwołanie się przez skarżącą do wypowiedzianego w doktrynie poglądu odmiennego, przyjmującego nieważność zgody wyrażonej w innej formie niż pisemna, jest niewystarczające. Warto przy tym zauważyć, że pogląd tej treści został sformułowany w doktrynie prawa karnego, a nie prawa cywilnego, a stosunki cywilnoprawne oraz karnoprawne znacznie się różnią.