1. Zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia
Warunkowe zawieranie ze świadczeniodawcami przez Narodowy Fundusz Zdrowia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej towarzyszyło kontraktowaniu świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych niemalże od zawsze. Z jednej strony Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia, dążąc do zapewniania jak najwyższej jakości świadczeń udzielanych na rzecz świadczeniobiorców, w drodze wydawanych zarządzeń określał wymogi konieczne, których spełnienie stanowiło warunek sine qua non zawarcia umowy. Wymogi te dotyczyły nade wszystko potencjału sprzętowego, lokalowego i personalnego deklarowanego przez świadczeniodawcę. Z drugiej jednak strony Narodowy Fundusz Zdrowia uwzględniał chociażby fakt ograniczonej liczby specjalistów na rynku usług medycznych, co przy stale rosnących potrzebach pacjentów prowadziło ostatecznie do przyjęcia konstrukcji warunkowego kontraktowania świadczeń z podmiotem niespełniającym określonych wymogów jako wyjątku od reguły ogólnej.
Już na wstępie niniejszego komentarza wskazać należy, iż dla celów wyłącznie porządkowych autor przyjął ambulatoryjną opiekę specjalistyczną jako reprezentatywną również i dla pozostałych rodzajów świadczeń. Dość powiedzieć, że możliwość zawierania nowych umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z podmiotami niespełniającymi wymogów koniecznych przewidywały choćby zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza czy też leczenie szpitalne (odpowiednio przepis § 6 ust. 5 zarządzenia nr 85/2008/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 15 października 2008 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza oraz § 7 ust. 4 i 5 zarządzenia nr 93/2008/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 22 października 2008 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: leczenie szpitalne).

Przystępując do omówienia problemu warunkowego kontraktowania świadczeń finansowanych ze środków publicznych podkreślenia wymaga, iż rok 2008 był ostatnim, kiedy to odpowiedni przepis zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia stanowił podstawę zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ze świadczeniodawcą niespełniającym oznaczonych warunków. Co warte jednocześnie uwypuklenia, konstrukcja taka (warunkowego zawarcia umowy) stanowiła nadal jedynie wyjątek od przyjętej zasady. Zgodnie bowiem z § 7 ust. 2 zarządzenia nr 80/2008/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 października 2008 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń w poradniach specjalistycznych, powinien był spełniać wymagania określone w „Wymaganiach dotyczących świadczeniodawców realizujących świadczenia w poradniach specjalistycznych” oraz w przepisach odrębnych. Norma ta zatem wyrażała regułę, zgodnie z którą świadczenia opieki zdrowotnej powinny być kontraktowane w podmiocie spełniającym określone wymogi. Jak stanowił § 7 ust. 7 zarządzenia nr 80/2008/DSOZ, dopiero w przypadku braku możliwości zakontraktowania świadczeń w danym zakresie, zgodnie z przyjętym wcześniej planem zakupu, dyrektor oddziału wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, w kolejnym postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, mógł warunkowo dopuścić do udzielania świadczeń podmioty nie spełniające wymagań, z wyłączeniem jednak wymagań formalno-prawnych. Dopuszczenie, co istotne, mogło dotyczyć pojedynczych oferentów i nie mogło mieć charakteru odstępstwa generalnego od wymagań określonych zarządzeniami Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia oraz przepisami powszechnie obowiązującego prawa oraz nie mogło dotyczyć całego postępowania. Dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu, zawierając ze świadczeniodawcą umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, wskazywał termin dostosowania się do wymagań i jednocześnie obniżał cenę jednostkową świadczeń.

Brzmienie przywoływanego przepisu § 7 ust. 7 zarządzenia nr 80/2008/DSOZ wskazuje, iż to dyrektor oddziału wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia decydował wyłącznie o ewentualnym ogłoszeniu kolejnego postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i w konsekwencji o zawarciu umowy ze świadczeniodawcą niespełniającym określonych kryteriów. Już samo ogłoszenie o postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej lub też zaproszenie do rokowań winny wskazywać zakres odstępstw od wymaganych warunków. Kolejno, również umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej powinna oznaczać istotę odstępstw a także wysokość ceny wyjściowej dla świadczeniodawcy oraz ceny po obniżeniu.

Ten ostatni wymóg, dotyczący sposobu oznaczenia ceny w umowie zawieranej ze świadczeniodawcą niespełniającym warunków wiązał się, i wiąże nadal, z zagadnieniem konsekwencji mogących powstać w przypadku spełnienia w trakcie obowiązywania umowy przez podmiot oznaczonych wymogów. Otóż z literalnej wykładni przepisu § 7 ust. 7 zarządzenia nr 80/2008/DSOZ nie wynika obowiązek podniesienia przez Narodowy Fundusz Zdrowia cen tym świadczeniodawcom, którzy w wyznaczonym terminie dostosowali się do określonych wymogów. Biorąc jednak pod uwagę istotę i cel konstrukcji warunkowego kontraktowania świadczeń, którym jest zabezpieczenie świadczeniobiorcom odpowiedniego dostępu do świadczeń zdrowotnych udzielanych na należytym jednak poziomie, wskazać należy, iż samo obniżenie ceny jednostkowej świadczenia ma wywołać u świadczeniodawcy motywację o charakterze materialnym do podjęcia kroków zmierzających do dostosowania się do wymaganych warunków. Stąd też, w przypadku dostosowania się świadczeniodawcy do określonych warunków, utrzymywanie obniżonej ceny traciłoby jakiekolwiek uzasadnienie i w efekcie prowadziłoby do nieuzasadnionego różnicowania świadczeniodawców w zakresie ceny na takich, którzy mają cenę obniżoną, pomimo dostosowania się do wymaganych warunków, oraz pozostałych, którzy również spełniają wymagane warunki, lecz nie mają obniżonej ceny. Co do zasady działanie takie mogłoby stanowić naruszenie przepisu art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), zgodnie z którym zakazane jest narzucanie uciążliwych warunków umów, przynoszących podmiotowi o pozycji dominującej nieuzasadnione korzyści. W takim stanie rzeczy uznać należy, iż w razie dostosowania się przez świadczeniodawcę do wymagań oznaczonych w zarządzeniach Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia oraz w przepisach powszechnie obowiązującego prawa, Narodowy Fundusz Zdrowia zobowiązany był do podwyższenia ceny świadczenia do poziomu ceny przed obniżeniem.

2. Rozporządzenia koszykowe
Jak już wyżej wskazano, rok 2008 był ostatnim rokiem regulowania kwestii warunkowego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ze świadczeniodawcami niespełniającymi oznaczonych wymogów w zarządzeniach wydawanych przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia. Z dniem bowiem 31 sierpnia 2009 r. w życie weszły tzw. rozporządzenia koszykowe, w tym rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 29 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej (Dz. U. Nr 139, poz. 1142 z późn. zm.) - dalej r.ś.g. Zgodnie z treścią § 1 pkt 1 r.ś.g., określa ono wykaz oraz warunki realizacji świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej. Ustalając warunki realizacji świadczeń, równolegle jako zasadę przyjęto, iż świadczeniodawca realizujący świadczenia gwarantowane z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej winien spełniać wszelkie wymogi określone przepisami rozporządzenia, a od zasady tej nie przewidziano żadnych wyjątków.

W konsekwencji obowiązywania przedmiotowych przepisów rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia wydał w dniu 2 listopada 2009 r. zarządzenie nr 62/2009/DSOZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna. Zgodnie z przepisem § 20 zarządzenia nr 62/2009/DSOZ przepisy zarządzenia stosowało się do postępowania w sprawie zawarcia lub zmiany umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej począwszy od umów zawieranych na rok 2010. Ponadto na mocy § 19 zarządzenia nr 62/2009/DSOZ, z dniem 31 grudnia 2009 r. utraciło moc zarządzenie nr 80/2008/DSOZ.
Wobec przyjętej przepisami rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych reguły zobowiązującej świadczeniodawców do bezwarunkowego spełniania wymogów w zakresie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, zasada wyrażona wcześniej w przepisie § 7 ust. 3 zarządzenia nr 80/2008/DSOZ nie została kolejno powtórzona w zarządzeniu nr 62/2009/DSOZ. Tym samym, począwszy od dnia 1 stycznia 2010 r., brak było de lege lata możliwości warunkowego dopuszczenia do udzielania świadczeń podmiotów niespełniających wymagań oznaczonych przepisami powszechnie obowiązującego prawa oraz przepisami zarządzeń Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia.

Uwzględniając powyższe oraz fakt, iż zawarte, najczęściej z początkiem roku 2009, ze świadczeniodawcami niespełniającymi warunków umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej były umowami wieloletnimi, Minister Zdrowia uznał za zasadne dokonać zmian w rozporządzeniach koszykowych. Odpowiednio dla ambulatoryjnej opieki specjalistycznej, rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 8 grudnia 2009 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej (Dz. U. Nr 211, poz. 1637) dodany został przepis, zgodnie z treścią którego świadczeniodawca niespełniający warunków realizacji świadczeń gwarantowanych określonych w rozporządzeniu, z którym przed dniem 1 stycznia 2010 r. zawarto umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres dłuższy niż do dnia 31 grudnia 2009 r. lub też z którym przed dniem 1 stycznia 2010 r. przedłużono okres obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na podstawie art. 4 ustawy z dnia 25 września 2009 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. Nr 178, poz. 1374), może realizować świadczenia gwarantowane na warunkach określonych w tej umowie, w okresie jej obowiązywania, nie dłużej jednak niż do dnia 31 grudnia 2010 r. Jak wskazano w uzasadnieniu dokonanych zmian, po wejściu w życie rozporządzeń koszykowych zaistniała sytuacja, w wyniku której nie wszyscy świadczeniodawcy spełniali określone w załącznikach do rozporządzeń warunki realizacji świadczeń gwarantowanych w poszczególnych zakresach. Mając jednocześnie na uwadze konieczność zapewnienia dostępności do świadczeń opieki zdrowotnej na dotychczasowym poziomie, w szczególności tam, gdzie występują poważne braki w kadrze medycznej oraz braki sprzętowe, przyjęto aby w okresie przejściowym do dnia 31 grudnia 2010 r., na warunkach określonych w umowie o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przed dniem 1 stycznia 2010 r., zapewnić świadczeniodawcom możliwość dalszego realizowania świadczeń gwarantowanych. Tym samym, właśnie na dzień 31 grudnia 2010 r., zakreślony został ostateczny termin dostosowania się świadczeniodawców, z którymi zawarto umowy warunkowe do wymogów realizacji świadczeń gwarantowanych określonych w rozporządzeniach koszykowych.
(...)