Zmiana sposobu realizacji świadczenia przez wykonawcę nie zawsze musi być jednak oceniana jako zmiana zawartej umowy. Jeżeli postanowienia regulujące zachowanie stron umowy w sytuacji wystąpienia okoliczności zmuszających strony umowy do wprowadzenia modyfikacji sposobu wykonania świadczenia (np. zakresu robót budowlanych) zostały zawarte w samej umowie, to ich realizacja nie oznacza zmiany umowy, a jest wyrazem jej wykonywania. W takiej sytuacji może dojść do modyfikacji zobowiązań zarówno wykonawcy, jak i zamawiającego bez konieczności zawierania aneksu (zmiany umowy).

Aby skorzystać z takiego rozwiązania zamawiający musi zadbać to, aby klauzule umowne szczegółowo regulowały sytuację w której może dojść np. do zmiany sposobu świadczenia, zmiany terminu wykonania roboty, zmiany wysokości wynagrodzenia. Postanowienia umowne muszą regulować przedmiotowe kwestie niezwykle szczegółowo, tak by nie pozostawiać pola do jakichkolwiek dywagacji, dyskusji do jakich mogłoby dochodzić pomiędzy stronami umowy w przypadku nieprecyzyjnego uregulowania reguł odnoszących się np. do zmiany zakresu robót budowlanych. Dopuszczalnym rozwiązaniem jest także zastosowanie klauzuli „Zmiany i korekt” czerwonego FIDIC`a w kontekście art. 144 p.z.p. Art. 144 p.z.p. wprowadza generalną zasadę zakazującą wprowadzania istotnych zmian w umowie w stosunku do treści oferty, którą wybrano jako najkorzystniejszą. Umowa może zostać zmieniona jedynie wówczas, gdy możliwość wprowadzenia takiej zmiany została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ.

Dodatkowym wymogiem uprawniającym do zmiany umowy jest także określenie w ogłoszeniu lub SIWZ warunków wprowadzania zmian umowy. W treści warunków ogólnych czerwonego FIDIC`a znajdują się klauzule regulujące zasady zmiany zakresu świadczenia. Według klauzuli „Zmiany i korekt” (13) zmiany mogą być zainicjowane przez Inżyniera w jakimkolwiek momencie przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla Robót, albo przez danie polecenia, albo przez wyrażenie życzenia, aby Wykonawca przedłożył propozycję”.

W dalszej treści ogólnych warunków kontraktowych doprecyzowuje się okoliczności, których wystąpienie uprawnia do procedury wdrożenia zmian, czy też wydania polecenia zmiany. Warunki ogólne czerwonego FIDIC`a wskazują w sposób nie budzący wątpliwości z jakimi konsekwencjami może się wiązać podjęcie decyzji o wprowadzeniu zmiany. Kwestie zmiany np. zakresu robót są wprost wyartykułowane w klauzuli 13.1 czerwonego FIDIC`a i brzmią: „Każda Zmiana może obejmować: (a) zmiany ilości każdego elementu roboty objętej Kontraktem (jakkolwiek taka zmiana niekoniecznie stanowi Zmianę), (b) zmianę jakości i innych cech charakterystycznych któregokolwiek elementu roboty, (c) zmianę poziomu, pozycji, i/lub wymiarów którejkolwiek części Robót, (d) pominięcie jakiejkolwiek roboty (jednak bez prawa zlecenia jej osobom trzecim), (e) wszelkie dodatkowe roboty, Urządzenia, Materiały lub usługi konieczne dla Robót Stałych, włącznie z towarzyszącymi im Próbami Końcowymi, wierceniami i innymi próbami i pracami badawczymi, lub (f) zmiany w kolejności i terminach wykonywania robót”.

Możliwość skorzystania z opisywanego rozwiązania potwierdza m.in. orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W orzeczeniu z dnia 29 kwietnia w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził m.in. „jeżeli zamawiający zamierza z pewnych powodów do zmiany niektórych warunków zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu na etapie po wyłonieniu zwycięskiego wykonawcy, jest on zobowiązany do wyraźnego określenia takiej możliwości oraz szczegółowych warunków (ang. detailed rules), w ramach których zmiana będzie następować. Ma to na celu umożliwienie, aby wszyscy wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia byli świadomi o możliwości zmiany i w ten sposób mieli równe szanse na etapie przygotowania ofert”.

Bartłomiej Kardas - współpracuje z programem LEX Zamówienia Publiczne