Zasada legalizmu a zdolność kontraktowa jednostek samorządu terytorialnego

Prawna determinacja działań administracji jest jednym z kluczowych zagadnień nauki prawa administracyjnego. Formułowane współcześnie poglądy sięgają korzeniami do jednej z trzech doktryn usług publicznych: klasycznej niemieckiej doktryny prawa administracyjnego, francuskiej „szkoły usług publicznych” oraz koncepcji administracji świadczącej Ernsta Forsthoffa. Współczesna interpretacja zasady legalizmu z punktu widzenia pojęcia kompetencji prowadzi do wniosku o zróżnicowaniu stopnia prawnej determinacji działań administracji. Materialno-prawną podstawę umów zawieranych przez jednostkę samorządu terytorialnego stanowią przepisy określające zakres jej działania. Inaczej niż odnośnie do czynności władczych, z zasady zastrzeżenia ustawowego nie wynika konieczność istnienia szczególnej podstawy prawnej w postaci przepisu wyraźnie dopuszczającego możliwość zawierania umów określonego typu. Przepisy tego typu są formułowane w celu modyfikacji lub ograniczenia zdolności jednostek samorządu terytorialnego do zawierania umów danego rodzaju lub w określonym zakresie, niekiedy zaś służą jedynie potwierdzeniu możliwości zawierania umów w danej dziedzinie.

1. Uwaga wprowadzająca

Zgodnie z zasadą legalizmu, wyrażoną w przepisie art. 7 Konstytucji RP, działanie organu władzy publicznej, po pierwsze, musi mieć podstawę prawną, po drugie, musi mieścić się w granicach prawa. Ustrojodawca nie wymienił w przepisie żadnych konkretnych działań, w związku z czym należy uznać, że dotyczy on wszelkich działań, bez względu na ich prawną formę, a zatem nie tylko działań o charakterze władczym, lecz także działań wykorzystujących instrumenty z zakresu prawa prywatnego (przede wszystkim czynności cywilnoprawnych). Przepis ten nakłada przede wszystkim na organy władzy publicznej, do których należą także organy jednostek samorządu terytorialnego, obowiązek działania zgodnie z obowiązującymi przepisami kompetencyjnymi. O ile jednak istnienie podstawy prawnej jako przesłanka każdego działania organu nie budzi wątpliwości, o tyle należy stwierdzić, że zasada ta w innej mierze dotyczy działań o różnym charakterze; innymi słowy – stopień prawnej determinacji różnych rodzajów działań administracji jest zróżnicowany.

Celem artykułu jest analiza determinacji prawnej odnośnie do zawierania przez jednostki samorządu terytorialnego umów.

2. Problematyka determinacji prawnej w doktrynie prawa administracyjnego

2.1. Zasada związania administracji prawem w klasycznej niemieckiej doktrynie prawa administracyjnego

Idea związania administracji prawem, a ściślej – związania administracji ustawą, powstała w drugiej połowie XIX w. jako jeden z najistotniejszych elementów koncepcji państwa prawa . Uznanie praw człowieka i praw podstawowych za podwalinę porządku prawnego każdego państwa prawa prowadzi do konieczności określeniu obszaru, w którym poddany (Untertan) jest wolny od ingerencji państwa, tzn. ingerencja ta jest możliwa tylko na podstawie wyraźnego ustawowego upoważnienia. Koncepcja ta, stworzona przez niemieckich konstytucjonalistów , stała się jednym z filarów klasycznej niemieckiej doktryny prawa administracyjnego, której twórcą i jednym z głównych reprezentantów był Otto Mayer. Opracowana przez niego spójna teoria była następnie rozwijana przez jego uczniów i następców: Fritza Fleinera, Rudolfa Hernritta, Juliusa Hatscheka oraz Waltera Jellinka .

Zasada związania administracji ustawą (Gesetzmässigkeit der Verwaltung) obejmuje – w rozumieniu wspomnianych autorów – dwie dyrektywy kierowane do administracji. Pierwsza z nich zakłada pierwszeństwo ustawy (Vorrang des Gesetzes) jako podstawy określającej i ograniczającej możliwości działania administracji. Dyrektywa ta nakazuje uznanie aktów normatywnych niższego rzędu sprzecznych z ustawą za niewiążące (nichtig), jak również przyznanie możliwości zaskarżenia decyzji administracyjnych, które skądinąd przy spełnieniu określonych przesłanek także powinny być uznane za niewywołujące skutków prawnych . Powyższa dyrektywa prymatu ustawy została uzupełniona zasadą zastrzeżenia ustawowego (Gesetzesvorbehalt), zgodnie z którą administracja w określonych obszarach potrzebuje przepisu ustawy jako formalnego upoważnienia do działania (Handlungsermächtigung). Przepis ten, stosownie do stanu faktycznego, w sposób możliwie precyzyjny powinien określać wymagania związane z tym działaniem. Ponieważ zakres stosowania zasady zastrzeżenia ustawowego – według poglądów szkoły klasycznej – wynika z idei państwa prawa, ograniczony został zasadniczo do władczych ingerencji administracji w sferę wolności i własności (Eingriffe in Freiheit und Eigentum). Rozróżnienie władczych i niewładczych form działania administracji stało się zatem jedną z podstawowych koncepcji doktryny klasycznej.

W początkowym okresie rozwoju tej doktryny jej reprezentanci poświęcali uwagę w zasadzie tylko możliwości władczego kształtowania sytuacji prawnej obywatela (poddanego) poprzez nakazywanie określonego działania, zaniechania działania lub obowiązku znoszenia działania (Eingriffsverwaltung). Obrót prywatnoprawny oparty na ochronie własności oraz zasadzie swobody umów może więc podlegać jakiejkolwiek władczej ingerencji ze strony organów administracji tylko wówczas, jeśli organ ten działa na podstawie upoważnienia ustawowego. Jeśli upoważnienie to zostaje przekroczone, interes obywatela może być dochodzony przed sądem.

Nauka prawa administracyjnego została oparta na przeciwstawieniu wolności obywateli i przymusu państwa. Przez długi czas teoria prawa administracyjnego zajmowała się więc przede wszystkim aktami administracyjnymi wkraczającymi w zakres wolności i własności oraz wymagającymi w związku z tym możliwie dokładnych upoważnień ustawowych . Reprezentanci doktryny zdawali sobie rzecz jasna sprawę z istnienia sfery niewładczej działalności administracji, którą określali mianem pieczy państwowej (Staatspflege), względnie działalności opiekuńczej (Fürsorgetätigkeit: budowa zakładów użyteczności publicznej, zawieranie umów), i która – czyniąc zadość żądaniom jednostki i ogółu – powołuje do życia instytucje dobra powszechnego . Niewładcze formy działalności administracji nie były jednak przedmiotem zainteresowania nauki prawa, która wychodziła z założenia, że administracja jest związana przepisem ustawy jedynie wtedy, gdy działa władczo w sferze wolności lub własności obywateli, w pozostałych przypadkach działa natomiast motu proprio . Doktryna klasyczna wyrugowała w szczególności instytucję umowy z zakresu administracji w tym sensie, że jeśli państwo zawiera umowę cywilnoprawną, działa na równi z osobą prawa prywatnego, co wyklucza konieczność jakiejkolwiek prawno-administracyjnej regulacji w tym zakresie.

2.2. „Szkoła usług publicznych” (szkoła z Bordeaux)

Pojęcie „szkoły usług publicznych” (l’ecole de service public) ustala określony sposób definiowania i postrzegania istoty prawa administracyjnego zapoczątkowany przez Léona Duguit w dziele Transformations du droit public i kontynuowany przez Gastona Jèze’a, Rogera Bonnarda, Louisa Rollanda oraz André de Laubadère’a . W odróżnieniu od konkurencyjnej „szkoły” Maurice’a Hariou (l’ecole de puissance publique– szkoła władztwa publicznego), L. Duguit i jego uczniowie definiowali administrację przez pryzmat usług publicznych .

Zasadniczy dorobek szkoły Bordeaux polega na identyfikacji trzech podstawowych atrybutów usług publicznych oraz ogólnych zasad, którym podlega ich świadczenie. Definicyjne cechy usług publicznych są następujące: po pierwsze, ich świadczenie podlega kierownictwu organów administracji [dotyczy do w szczególności organizowania usługi (la maîtrise du service), podejmowania jej świadczenia, decydowania o sposobie wykonywania, kontroli wykonywania, itp.], choć samo wykonywanie usługi może być powierzone podmiotom prywatnym w dopuszczonych przez prawo formach (obecnie: la concession de service public, l’affermage, la régie intéressée, la gérance, le marché d’entreprise de travaux publics); po drugie, są one wykonywane w interesie ogólnym (l’intérêt général) ; po trzecie, ich świadczenie jest uwarunkowane brakiem jakiejkolwiek prywatnej inicjatywy w określonym zakresie lub niedostateczną podażą usług świadczonych przez podmioty prywatne. Doktryna usług publicznych została przyjęta także w orzecznictwie Conseil d’État, które ostatecznie – choć nie bez oporów – uznało umowy związane z wykonywaniem usług publicznych za umowy administracyjne (contrats administratifs), podlegające jurysdykcji sądów administracyjnych .

Trzy fundamentalne zasady, którym podlega świadczenie usług publicznych, są wytworem przede wszystkim orzecznictwa Conseil d’État, ponieważ jednak ich doktrynalne, formalne ujęcie było zasługą L. Rollanda, zostały nazwane jego imieniem (lois de Rolland). Pierwsza z nich dotyczy równego dostępu do usług; w odniesieniu do użytkowników obejmuje zakaz nieuzasadnionej dyskryminacji (względnie nakaz takiego samego traktowania użytkowników znajdujących się w podobnej sytuacji), natomiast w odniesieniu do zatrudniania pracowników wyłącza możliwość kierowania się motywami innymi niż ich kwalifikacje.

Zasada druga (zasada ciągłości) jest gwarantowana przez trzy cechy umów administracyjnych: po pierwsze, podmiot publiczny może jednostronnie zmienić postanowienia umowy, jeżeli jest to uzasadnione potrzebą usługi; po drugie, przerwanie świadczenia jest uznawane za największe uchybienie (la faute la plus grave) i uprawnia podmiot publiczny odpowiedzialny za świadczenie usługi m.in. do przejęcia bezpośredniego zarządu nad usługą (mise en régie); po trzecie, jeśli nieprzewidziane okoliczności uniemożliwiają świadczenie usługi bez ponoszenia strat, odpowiedzialny podmiot publiczny jest obowiązany do odpowiedniej rekompensaty (la théorie de l’imprévision). Z zasady ciągłości wynikał również – w ujęciu L. Rollanda – brak prawa do strajku, przekształcony w okresie powojennym w istotne ograniczenia tego prawa.

Trzecia zasada, zwana „zasadą zmienności lub dostosowania”, oznacza możliwość adaptacji statusu prawnego i sposobu świadczenia usług publicznych do zmiennych potrzeb zbiorowych i wymagań interesu ogólnego.
Należy podkreślić, że sam tryb wykonywania usługi publicznej, aczkolwiek ogólnie określony przez prawo, nie musi być w przepisach określony precyzyjnie. Uwaga ta dotyczy zwłaszcza form powierzania świadczenia usług podmiotom prywatnym. W piśmiennictwie podkreśla się, że prawo administracyjne, podobnie jak cywilne, nie jest formalistyczne. Podmioty publiczne mogą więc powierzać podmiotom prywatnym wykonywanie usług publicznych w formach innych niż umowy stypizowane w przepisach prawa (umowy nazwane) .

2.3. Doktryna Daseinvorsorge

W doktrynie niemieckiej wzrost zainteresowania doktryny niewładczymi formami działań administracji nastąpił w latach 30. ubiegłego stulecia, zapewne pod wpływem piśmiennictwa francuskiego. Ernst Forsthoff w głośnej pracy „Die Verwaltung als Leistungsträger” stworzył pojęcie administracji świadczącej (Leistungsverwaltung), której podstawowym zadaniem jest zaspokajanie potrzeb bytowych społeczeństwa (Daseinvorsorge). Według E. Forsthoffa w świecie zniszczonym przez wojnę, dotkniętym rozpadem tradycyjnych instytucji politycznych, administracja miała przejąć zadanie utrzymywania politycznego porządku, w szczególności znacznie rozszerzając zakres świadczonych usług publicznych . Pojęcie administracji świadczącej zostało przeciwstawione administracji posługującej się środkami nakazowymi (Eingriffsverwalutng), trzeba jednak zauważyć, że powyższą dychotomię należy traktować jako przybliżenie – w większości przypadków środki nakazowe przynoszą rozmaite korzyści, udzielanie zaś korzyści może wiązać się z obciążeniami.

Przez administrację świadczącą rozumie się, również współcześnie, działalność polegającą na zapewnianiu lub wspieraniu dostępności obywateli do rozmaitych dóbr . Pojęcie to oznacza zarówno organizowanie świadczenia usług, jak i samo ich świadczenie. Wykonywanie administracji świadczącej polega zatem na zaspokajaniu potrzeb bytowych (Daseinvorsorge), przy zastosowaniu różnorodnych środków o charakterze niewładczym: opracowywania planów i wniosków, udzielania rad, wskazówek i upomnień, świadczenia korzyści, przeprowadzania narad oraz przede wszystkim czynności prawa prywatnego, a zwłaszcza umów. Niewładczy charakter administracji świadczącej sprzyja przekazywaniu jej niektórych zadań podmiotom prawa prywatnego (beliehene Unternehmer – podmiot prawa prywatnego, któremu w związku z jego działalnością gospodarczą zostały przyznane w drodze delegacji określone zadania i kompetencje administracji ).

Doktryna Daseinvorsorge zakłada zatem przesunięcie ciężaru zainteresowania doktryny prawa z form działania administracji na zadania, które powinna wykonywać. Norma określa wówczas zazwyczaj cel, który ma być osiągnięty, przy czym czas i środki prowadzące do realizacji celu pozostawia się uznaniu i wyborowi administracji . Postulat przyznania administracji faktycznych możliwości realizacji zadań poprzez wyposażenie jej w określony zakres swobody decyzyjnej interpretowany jest zazwyczaj jako wyraz konfliktu między tradycyjną koncepcją państwa prawa a koncepcją państwa dobrobytu (welfare state) . Niektóre tezy E. Forsthoffa, będącego skądinąd w latach 30. XX w. apologetą zmian dokonujących się w ówczesnych Niemczech, zostały w okresie powojennym generalnie zanegowane jako „błyskotliwa, lecz zasadniczo totalitarna teoria administracji” , ale jego podręcznik prawa administracyjnego z 1973 r. wciąż należy do najczęściej cytowanych niemieckich prac z tego zakresu.

2.4. Interpretacja zasady związania administracji prawem w doktrynie współczesnej

Po drugiej wojnie światowej w zasadzie we wszystkich krajach demokratycznych legicentryzm ustąpił miejsca konstytucjonalizmowi. W związku z tym współczesna doktryna prawa administracyjnego uwzględnia przy interpretacji zakresu zastrzeżenia ustawowego także zasadę demokratyzmu (Demokratieprinzip ) oraz zasadę panowania konstytucji (Herrschaft des Grundgesetzes). W związku z tym żadna analiza treści zasady związania prawem nie może abstrahować od interpretacji zasady legalizmu przyjętej w teorii prawa konstytucyjnego.

Zasadę legalizmu w prawie krajowym ustanawia przepis art. 7 Konstytucji RP. W piśmiennictwie dość powszechnie jest akceptowany pogląd, że przepis ten formułuje dwie powiązane ze sobą zasady: praworządności, polegającej na działaniu w granicach prawa (przestrzeganiu prawa), oraz legalności, polegającej na wymaganiu od organu władzy publicznej prawnej podstawy działania . Obie te zasady stanowią integralny składnik szerszej zasady demokratycznego państwa prawnego, sformułowania ich w odrębnym przepisie bywa więc nierzadko postrzegane jako powtórzenie treści tej zasady .

Legalizmem działania organów władzy publicznej określa się stan, w którym po utworzeniu w drodze prawnej rozwijają one aktywność na podstawie i w granicach prawa, prawo zaś formułuje ich zadania i kompetencje oraz tryb postępowania . Stan taki wynika z sytuacji, w której każde działanie organu władzy publicznej jest oparte na ustawowym upoważnieniu: po pierwsze, do podjęcia działania w danej kwestii, po drugie, do zajęcia się sprawą w danej formie oraz, po trzecie, do nadania rozstrzygnięciu określonej szaty prawnej . Obowiązkiem prawodawcy jest zatem określenie zarówno podstaw, jak i granic działania organów władzy. Skoro działanie na podstawie prawa oznacza wymóg legitymacji prawnej dla wszelkiej aktywności polegającej na sprawowaniu władzy publicznej, przy czym legitymacja ta powinna obejmować co najmniej ustalenie kompetencji organu przez określenie zakresu, form i trybu działania , to zasada legalizmu odpowiada częściowo zasadzie kompetencyjności znanej doktrynie prawa administracyjnego, czyli nakazowi działania organów na podstawie i w ramach kompetencji przyznanej im i tylko im dla rozstrzygnięcia określonej kwestii . Nie oznacza to jednak, żeby do określenia każdej kompetencji każdego organu należało stosować takie same, wysokie wymogi szczegółowości i określoności. Uznaje się za dopuszczalne takie prawne ukształtowanie kompetencji, które stwarza pewien margines swobody decyzyjnej pod warunkiem racjonalnego uzasadnienia.

Odwoływanie się przez konstytucjonalistów do pojęcia kompetencji w rozumieniu doktryny prawa administracyjnego, jak również podkreślenie różnej szczegółowości i określoności podstawy prawnej kompetencji pozwala na konstatację, że doktryna prawa konstytucyjnego akceptuje różny stopień determinacji prawnej działania organów administracji i zarazem nie rości sobie pretensji do formułowania ogólnych zasad różnicowania tej determinacji.

We współczesnej doktrynie prawa administracyjnego, zarówno krajowej, jak i obcej, interpretacja zasady zastrzeżenia ustawowego, a zwłaszcza jej zakresu – pozostają sporne . Niemiecka jurysprudencja przyjmuje, że w odniesieniu do praw podstawowych zasada powyższa oznacza niewątpliwie konieczność konstytucyjnego upoważnienia dla ustawodawcy do wydawania przepisów ustawowych ograniczających prawa podstawowe (Eingriffsvorbehalt) lub precyzujących treść sfery wolności w zakresie praw podstawowych (Ausgestaltungsvorbehalt, Regelungsvorbehalt) . W pozostałym zakresie generalny postulat zastrzeżenia ustawowego (Totalvorbehalt) dla wszelkich działań administracji jest zasadniczo odrzucany, choć pojawiają się próby jego teoretycznego uzasadniania. Najważniejsze z nich odwołują się do zasady demokratyzmu oraz do współczesnej interpretacji pojęcia wolności. Według stanowiska nawiązującego do pierwszej zasady po upadku monarchii kierowniczą rolę w państwie przejął parlament, w związku z czym należy w każdym przypadku badać, czy określone działanie administracji jest zgodne z jego wolą wyrażoną w ustawie . Drugie stanowisko nawiązuje wprost do zasady państwa prawa i dorobku klasycznej doktryny prawa administracyjnego, interpretując jednak pojęcie wolności obywatela w sposób „nowoczesny”. Współczesny obywatel jest jakby uzależniony od rozmaitych świadczeń o charakterze socjalnym (i w ten sposób zniewolony), domaga się więc od administracji rozszerzenia zakresu swej wolności przez spełnianie na jego rzecz określonych świadczeń. W ten sposób Eingriffsvorbehalt dotyczy również administracji świadczącej . Powszechnie jednak wskazuje się słabości powyższych teorii : pierwszeństwo ustawy nie jest równoznaczne z zasadą totalnego zastrzeżenia ustawowego, a ponadto nie uchybia demokratycznej legitymacji współczesnej administracji. Podobnie druga teoria – prima facie zgodna z zasadą państwa socjalnego (Sozialstaatprinzip) – może doprowadzić do konkluzji innych niż zamierzone. Postulat totalnego zastrzeżenia nie dotyczy przecież rozszerzenia kognicji parlamentu, ale ograniczenia pola działania administracji. Przestrzeganie zasady totalnego zastrzeżenia byłoby więc równoznaczne z pozbawieniem obywatela dostępu do rozmaitych świadczeń w braku wyraźnych przepisów ustawy zarówno wtedy, gdy ustawodawca świadomie pozostaje bezczynny, jak i wtedy gdy – używając klasycznego sformułowania E. Forsthoffa – nie jest w stanie zaspokoić występującego u administracji „głodu norm” (Normhunger der Verwaltung ).

Zasada ustawowego zastrzeżenia dla działań administracji ma zasadnicze znaczenie dla ochrony jednostki przed samowolą oraz gwarancji przewidywalności działania administracji. Jeżeli zatem wartości te są w inny sposób chronione, to administracja musi mieć odpowiednie pole manewru (Bewegungsspielraum) dla efektywnego wypełniania swych zadań , tym bardziej że działanie na podstawie normy ustawowej nie oznacza stosowania normy ustawowej w ścisłym sensie (Rechtspflege) .

W krajowej literaturze przedmiotu dominuje postrzeganie problematyki legalności działań administracji przez pryzmat rozróżnienia działań władczych i niewładczych, choć nie brak też głosów odrzucających powyższy tradycyjny podział i przyjmujących, że cała działalność administracji ma co do zasady władczy charakter . Należy jednak podkreślić, że nawet radykalni zwolennicy poglądu o błędności i naiwności rozróżnienia między administracją władczą i niewładczą dopuszczają brak wyraźnej legitymacji ustawowej dla pewnych działań w zakresie „administracji świadczącej” .

Idea zróżnicowania determinacji prawnej działań administracji i bardzo ogólnej determinacji w przypadku form niewładczych została najsilniej odzwierciedlona i najlepiej udokumentowana w pracach Tadeusza Kuty, pozostającego – jak się wydaje – pod silnym wpływem idei E. Forsthoffa. Większość przedstawicieli nauki prawa administracyjnego podziela jego pogląd, że zasada legalności powinna być ściśle przestrzegana w obrębie administracji władczej, natomiast w obrębie administracji kształtującej (wykonującej funkcje organizacyjne) ustawodawca przydziela jej stosowną dozę swobody poruszania się .

Rzecz jasna, każda czynność organu skierowana ku realizacji określonych zadań państwowych powinna być przewidziana i regulowana chociażby najogólniej przez przepisy prawne . Jednakże z tego, że cała działalność administracji jest zdeterminowana prawnie, nie wynika, aby stopień tej determinacji miał być jednakowy dla wszystkich typów działań i czynności podmiotów i organów administracji publicznej . Przeciwnie, stopień determinacji prawnej poszczególnych działań administracji może być i jest zróżnicowany w zależności od funkcji, które administracja wypełnia, oraz od metod ich realizacji. Administracja może wykorzystywać różne metody stosowania normy prawnej. Związanie prawne mocniejsze jest wtedy, gdy organ działał w sferze objętej prawami i obowiązkami obywateli. Jeśli bowiem administracja działa w sferze wolności i własności obywateli w formie zezwoleń, nakazów, zakazów, to mamy do czynienia ze stosowaniem prawa w tradycyjnym sensie polegającym na stosowaniu ustaw do konkretnych stanów faktycznych. Norma musi więc określić zachowanie się organu administracji w sposób jednoznaczny (w takich przypadkach „administracja jest w całości związana prawem” ). Odmianą determinacji prawnej w tej sferze działalności administracji (polegającej na stosowaniu prawa) jest uznanie administracyjne . Działanie organu oparte na uznaniu (kiedyś zwanym „swobodnym”) zawsze jest związane z upoważnieniem ustawowym wyrażonym w normie blankietowej, ponieważ za pomocą aktów opartych na uznaniu administracja wkracza w indywidualne prawa i obowiązki obywateli. Ponadto działania te są uwarunkowane zaistnieniem określonego stanu faktycznego.

Jeśli natomiast administracja, stosując działania niewładcze, występuje w roli organizatora życia gospodarczego i społecznego, zagadnienie determinacji prawnej jej działania staje się bardziej skomplikowane. Istotnym znamieniem działań niewładczych jest bowiem to, że organom jest pozostawiona możliwość wyboru miejsca, czasu, przedmiotu i formy działania. Sam organ decyduje, jak i jakie działania niewładcze należy stosować, aby cel określony w przepisie prawa lub wynikający z zasadniczej linii polityki państwa został (najlepiej) osiągnięty. Zarówno determinacja prawna, jak i sposób wykonywania ustawy są w takich przypadkach o wiele bardziej swobodne, ponieważ działalność administracji kształtującej nie zawsze i nie bez reszty może być odczytana w przepisach ustawy, które mają zresztą często charakter ramowy .

W działaniach organizacyjnych, które mieszczą się w ramach administracji kształtującej, związanie ustawowe organów administracyjnych jest z zasady luźne . Pozostawia się tu administracji inicjatywę i możliwości wyboru, czy działać i jak działać . Sposób wykonywania normy ustawowej w przypadku działań organizujących można nazwać „organizatorską swobodą administracji”. Podejmując działania organizujące, organy administracji mają w ramach ogólnej normy kompetencyjnej – upoważniającej te organy do działania i określającej ogólnie cel, który ma być osiągnięty za pomocą tych działań – swobodę co do tego, czy i w jakim czasie i jakie czynności mają być wykonane i w jakiej kolejności . Generalnie, dla wszystkich działań niewładczych podstawę prawną stanowią zwykle ogólne normy kompetencyjne . Istotną sprawą jest zatem wyraźne rozgraniczenie działań władczych i niewładczych, m.in. przez określenie w przepisach prawa materialnego spraw załatwianych w formie decyzji, czynności materialno-technicznej czy umowy . Kontrola działań niewładczych powinna opierać się nie na praworządności, ale raczej na prawidłowości (celowości, rzetelności, gospodarności, efektywności) .

3. Interpretacja zasady legalizmu w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego i sądów

Do zasady legalizmu wyrażonej w art. 7 Konstytucji wielokrotnie nawiązywał zarówno Trybunał Konstytucyjny, jak i Sąd Najwyższy, a także sądy administracyjne. Na podstawie dorobku judykatury można w szczególności ustalić treść powyższej zasady. Należy przytoczyć zwłaszcza następujące orzeczenia:

Organ władzy publicznej ma obowiązek, zgodnie z zasadą legalizmu (art. 7 Konstytucji), działać na podstawie i w granicach prawa. Działanie na podstawie prawa oznacza możność podejmowania tylko takich rozstrzygnięć i działań władczych, które są przez prawo wyraźnie dozwolone lub nakazane, wszystko inne jest bowiem bezwzględnie zakazane. Natomiast z nakazu działania w granicach prawa wynika obowiązek przestrzegania prawa do czasu legalnej jego zmiany .
Z art. 7 Konstytucji nie wypływają inne uprawnienia poza wynikającymi już z innych norm prawnych. Jego „samoistne” znaczenie można sprowadzić istotnie do dyrektywy interpretacji przepisów kompetencyjnych w sposób ścisły i z odrzuceniem w odniesieniu do organów władzy publicznej zasady: co nie jest zakazane, jest dozwolone .
Następstwem naruszenia przez dane przepisy norm konstytucyjnych jest stwierdzenie naruszenia zasady legalizmu wynikającej z art. 7 Konstytucji. Naruszenie przez przepisy aktu prawnego niższego rzędu (rozporządzenia) przepisów aktu wyższego rzędu (ustawy) także prowadzi do stwierdzenia niezgodności tych przepisów wykonawczych z art. 7 Konstytucji, nakładającego na organy władzy publicznej obowiązek działania na podstawie i w granicach prawa .

Podkreślenia wymaga wyraźne nawiązanie do „rozstrzygnięć i działań władczych” w pierwszym z cytowanych orzeczeń oraz zastosowanie zasady legalizmu do oceny zgodności z Konstytucją aktów normatywnych niższego rzędu niż ustawa. Z zasady legalizmu wynika m.in. zakaz domniemywania kompetencji, należy jednak zwrócić uwagę, że w orzecznictwie jest często mowa jedynie o „kompetencjach publicznoprawnych”:

Artykuł 7 Konstytucji RP stanowiący, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, zawiera normę zakazującą domniemywania kompetencji takiego organu, i tym samym nakazuje, by wszelkie działania organu władzy publicznej były oparte na wyraźnie określonej normie kompetencyjnej .
Normy kompetencyjnej nie można domniemywać i nie można jej konstruować w procesie wykładni prawa. Musi być ona wyraźnie w ustawie określona. Nigdy nie można przyjmować zasady domniemania kompetencji publicznoprawnej, jeżeli przepisy ustawowe w tym względzie milczą .
Zarzut naruszenia art. 7 Konstytucji skierowany pod adresem Sądu byłby uzasadniony wówczas, gdyby Sąd nie był uprawniony do orzekania w tej sprawie .

Sądy krajowe wielokrotnie stosowały zasadę legalizmu do oceny działań podejmowanych przez organy jednostek samorządu terytorialnego, przede wszystkim w zakresie podejmowania uchwał, a w szczególności – ustanawiania przepisów prawa miejscowego. Należy wspomnieć zwłaszcza o bogatym orzecznictwie dotyczącym stosowania art. 18 ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym:

– W świetle art. 7 Konstytucji uchwała rady gminy musi zawierać uzasadnienie, gdyż jego brak uniemożliwia ocenę okoliczności sprawy .

Artykuł 18 ustawy z 8.03.1990 r. o samorządzie gminnym nie jest wystarczającą podstawą prawną do wydania przez organ gminy aktu prawa miejscowego. Zgodnie z konstytucyjną zasadą praworządności stanowienie aktów prawa miejscowego jest możliwe tylko na wyraźnej podstawie ustawowej. Nie mogą jej stanowić ani art. 18, ani art. 40 u.s.g., dające gminom prawo stanowienia aktów prawa miejscowego na podstawie upoważnień ustawowych .
Stanowienie aktów prawa miejscowego możliwe jest tylko na wyraźnej podstawie ustawowej, przy czym należy odróżnić wyraźne ustawowe upoważnienie do działania zawierającego elementy proceduralne oraz materialne wydania aktu normatywnego od ogólnych norm o charakterze kompetencyjnym (np. art. 7
ust. 1 oraz art. 18 ust. 1 u.s.g.), które takiego upoważnienia nie zawierają .

Z drugiej strony – zdaniem sądów – sprawy ze sfery stosunków cywilnoprawnych, jeśli nie przekraczają granic zwykłego zarządu, należą do kompetencji wójta (burmistrza, prezydenta miasta) i stanowią konsekwencję przyznania jednostce samorządu terytorialnego samodzielności podlegającej ochronie sądowej . Nie można odmówić gminie prawa do takiego gospodarowania mieniem, które przyniesie najkorzystniejsze efekty . W szczególnie jasny sposób NSA dał wyraz rozumieniu zasady legalizmu w przypadku spraw z zakresu prawa prywatnego, rozstrzygając kwestię dopuszczalności udzielania przez samorząd pożyczek (pod rządami prawa budżetowego z 1991 r.). Sąd stwierdził, że żaden przepis prawa budżetowego nie zakazuje udzielania przez gminy pożyczek. A skoro rozporządzenie, szczegółowo klasyfikujące wydatki budżetu państwa i budżetów gmin, w grupie paragrafów 66–67 wymieniało pożyczki udzielone, to przy braku zastrzeżenia, że dotyczy to wyłącznie budżetu państwa – w tym paragrafie zostały określone również wydatki budżetów gmin. Wprawdzie przepis rozporządzenia dotyczącego klasyfikacji budżetowej nie mógł stanowić samoistnej podstawy prawnej uchwały w sprawie udzielenia pożyczki, niemniej wynika z niego nie tylko to, że żadna z norm regulujących gospodarkę finansową gmin nie wyklucza udzielenia pożyczki, ale również, że jest dopuszczona taka możliwość.

4. Zakres zdolności kontraktowej jednostek samorządu terytorialnego de lege lata

4.1. Osobowość prawna jednostek samorządu terytorialnego a zasada zastrzeżenia ustawy

Analizę granic zdolności kontraktowej samorządu należy rozpocząć od oczywistej konstatacji, że nadanie określonej jednostce organizacyjnej osobowości prawnej jest równoznaczne z przyznaniem jej zdolności prawnej w zakresie prawa cywilnego, tj. zdolności nabywania praw i zaciągania zobowiązań, w szczególności w zakresie majątkowym . W sektorze publicznym (finansów publicznych) wyposażenie pewnych podmiotów w osobowość prawną jest związane nie tylko z podkreśleniem ich majątkowej odrębności (jednostka samorządu terytorialnego nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania innych samorządowych osób prawnych, a one nie odpowiadają za zobowiązania samorządu), ale także z przekonaniem ustawodawcy o konieczności ich samodzielnego udziału w obrocie prywatnoprawnym, co obejmuje m.in. zawieranie umów we własnym imieniu i na własną odpowiedzialność. Wyposażenie jednostki samorządu terytorialnego w osobowość prawną ma przy tym znaczenie zasadniczo różne od przyznania osobowości prawnej Skarbowi Państwa: o ile bowiem ta ostatnia instytucja stanowi pewnego rodzaju fikcję prawną (Skarb Państwa jest osobą prawną, nie będąc jednostką organizacyjną, lecz poniekąd zbiorowością jednostek organizacyjnych, i – jako jedna z nielicznych osób prawnych – nie ma swoich organów), każde zaś umocowanie do działania w jej imieniu musi mieć wyraźną podstawę ustawową, o tyle konstrukcja osobowości prawnej samorządu jest zbliżona do konstrukcji osobowości prawnej korporacji prawa prywatnego. Zresztą, zgodnie z przepisami ustrojowymi, jednostka samorządu terytorialnego stanowi wspólnotę mieszkańców (korporację prawa publicznego). W szczególności, jednostka samorządu terytorialnego działa przez swoje organy, których wzajemne relacje przypominają zasady corporate governance, a zasady reprezentowania jednostki na zewnątrz są wyraźnie określone. Zgodnie z przepisami prawa cywilnego jednostka samorządu terytorialnego jako osoba prawna ma pełną zdolność prawną, tzn. może dokonywać wszystkich czynności prawnych, z wyłączeniem tych, które mogą dotyczyć tylko osób fizycznych, oraz tych, których podmiotowy zakres dokonywania jest w ustawie wyraźnie ograniczony . Wyciąganie jednak wprost z tego faktu bezpośredniego wniosku o generalnej dopuszczalności zawierania przez samorząd umów w granicach określonych przepisami ustaw oznaczałoby faktycznie zanegowanie zasady legalizmu, zgodnie z którą organy władzy publicznej działają nie tylko w granicach, ale także na podstawie prawa. Nie można wobec tego uchylić się od analizy problemu z punktu widzenia zakresu kompetencji, które przepisy prawa przyznają organom władzy publicznej.

Jak już wspomniano, do pojęcia kompetencji w rozumieniu doktryny prawa administracyjnego nawiązuje wyraźnie doktryna prawa konstytucyjnego interpretująca znaczenie zasady praworządności. Należy jednak stwierdzić, że pojęcie to – aczkolwiek podstawowe w teorii prawa administracyjnego – nie jest w doktrynie rozumiane jednolicie. Pomijając różnice w definiowaniu pojęcia kompetencji także w okresie poprzedzającym rok 1990 , można stwierdzić, że we współczesnej doktrynie dość powszechne jest postrzeganie kompetencji przez pryzmat zadań publicznych lub wprost określanie kompetencji jako powiązania podmiotu administracji z określonymi zadaniami (prawnego środka realizacji zadań) . Powiązanie to jest rozumiane jednak zazwyczaj jako prawo i obowiązek podejmowania w zakresie pewnego zagadnienia rozstrzygnięć o charakterze wiążącym . Przepisy określające zakres działania organu (wyliczenie spraw, jakimi organ się zajmuje) nie stanowią bowiem wystarczającej podstawy do podejmowania działań władczych. Do podjęcia konkretnych działań władczych konieczny jest więc, obok przepisu określającego zakres działania, przepis upoważniający do podjęcia takiego działania . Raz jeszcze należy tu jednak powtórzyć, że nawet ci autorzy, którzy za istotny element kompetencji uznają określenie dopuszczalnego środka realizacji zadania, dopuszczają w tym względzie różnice w odniesieniu do działań niewładczych .

Należy zatem stwierdzić, że istotnym elementem kompetencji danego organu jest określenie zakresu jego zadań (zakresu działania), natomiast wyraźne określenie sposobu i prawnej formy realizacji zadania jest wymagane tylko w zakresie działań o charakterze władczym. W doktrynie zadania postrzega się najczęściej przez pryzmat celu, który należy zrealizować , czyli skonkretyzowanego w pewnym uogólnieniu stanu obiektywnej rzeczywistości, jaki powinien nastąpić względnie powinien być osiągnięty w rezultacie czynności podjętych przez organ administracji .

Wskazanie zadania jest, jak wyżej stwierdzono, istotnym elementem kompetencji organu. Tymczasem zarów
no w przepisach prawa, jak i w piśmiennictwie pojęcie zadania jest odnoszone już to do organu administracji, już to do podmiotu administracji, a w szczególności do jednostki samorządu terytorialnego. Różnica ta jest istotna, zwłaszcza w zdecentralizowanym ustroju państwowym (art. 15 i 16 Konstytucji RP). W doktrynie prawa administracyjnego rozróżnia się pojęcia podmiotu administracji (Verwaltungsträger), czyli jednostki będącej podmiotem praw i obowiązków, organu administracji oraz osoby (fizycznej) będącej członkiem organu (Organwalter) . Właściwość (Zuständigkeit) organu administracji jest zawsze pochodną podmiotu administracji, ponieważ organ danego podmiotu może działać tylko w ramach właściwości tego podmiotu.

Z kolei ustawodawca ogranicza się często do określenia właściwości organów (szczególnie wtedy, gdy chodzi o organy państwowe), bez określania właściwości (zakresu działania) podmiotów, albo przeciwnie – określa właściwość pomiotów, nie określając wprost właściwości ich organów. W takich przypadkach ustalenie, który organ powinien działać, wymaga często analizy przepisów ustrojowych .

Rozważania te prowadzą do wniosku, że w przypadku wykonywania określonych zadań w formie podejmowania czynności niewładczych, w tym – czynności prawa cywilnego i zwłaszcza zawierania różnego rodzaju umów, forma ta nie musi być w sposób wyraźny określona w przepisie. Innymi słowy, zakres zadań jednostek samorządu terytorialnego określa możliwość zawierania przez nie umów, albo inaczej: samorząd może zawierać umowy w celu realizacji swoich zadań. Notabene, tzw. klauzula generalna odpowiedzialności komunalnej zawarta w przepisie art. 6 u.s.g. obejmuje jeden z zasadniczych elementów normy kompetencyjnej – wskazanie zakresu spraw, którymi gmina może się zajmować. Nie wystarcza to do konstruowania kompetencji w zakresie działań władczych, ponieważ norma kompetencyjna obejmuje w takim przypadku także określenie formy działania – stanowi natomiast dostateczną determinację prawną określenia celu publicznego oraz podstawę podejmowania w tych ramach działań niewładczych, a w tym także zawierania umów.

Skoro materialną podstawę umów zawieranych przez jednostkę samorządu terytorialnego stanowią przepisy określające zakres ich zadań, kluczowym zagadnieniem staje się badanie celu danej umowy oraz jej potencjalnego, bezpośredniego czy pośredniego wpływu na realizację stanu faktycznego określanego jako zadanie. Nie wydaje się jednak, aby było możliwe formułowanie jakichkolwiek uogólnień w tym zakresie: każdy przypadek powinien być analizowany indywidualnie, przy czym w niektórych związek między zawarciem określonej umowy a realizacją określonego zadania będzie oczywisty, w innych może wymagać przeprowadzenia głębszej analizy. W każdym razie analiza ta powinna uwzględniać równocześnie dwie normy prawne. Po pierwsze, przepis art. 45 u.s.g., zgodnie z którym podmioty mienia komunalnego samodzielnie decydują o przeznaczeniu i sposobie wykorzystania składników majątkowych, przy zachowaniu wymogów zawartych w odrębnych przepisach prawa. Po drugie, przepis art. 50 u.s.g. nakładający na osoby uczestniczące w zarządzaniu mieniem komunalnym obowiązek zachowania szczególnej staranności przy wykonywaniu zarządu zgodnie z przeznaczeniem tego mienia i jego ochroną. Dodatkowo jednak w każdym przypadku należy analizować możliwe „uwarunkowania negatywne” dla podjęcia danego działania, wypływające np. z przepisów o ochronie konkurencji, o dopuszczalności pomocy publicznej itp., kryją się tu bowiem największe ryzyka naruszenia zasady legalizmu oraz możliwości kolizji z chronionymi prawnie interesami innych uczestników rynku.

4.2. Charakter przepisów dotyczących możliwości zawierania określonego rodzaju umów przez jednostki samorządu terytorialnego

Materialnoprawną podstawę zawierania umów przez jednostki samorządu terytorialnego stanowią zatem przepisy określające ich zakres działania. Z zasady zastrzeżenia ustawowego nie wynika więc konieczność istnienia szczególnej podstawy prawnej w postaci przepisu wyraźnie dopuszczającego możliwość zawierania umów określonego typu. Należy zatem stwierdzić, że tego rodzaju przepisy istniejące w systemie prawa administracyjnego pełnią dwojaką funkcję. .

Po pierwsze, deklaratoryjnie wskazują na możliwość wynikającą z powyższej ogólnej zasady. Taki charakter mają np. przepisy ustawy o gospodarce nieruchomościami dotyczące możliwości sprzedaży, wynajmowania czy wnoszenia do spółek nieruchomości stanowiących własność jednostki samorządu terytorialnego. Przepisy te tylko i wyłącznie potwierdzają, względnie formułują wyraźnie, konsekwencje stosowania zasady ogólnej, już ustalonej w przepisie art. 45 u.s.g. Czynią to skądinąd jednostronnie, odnoszą się bowiem tylko do przypadków rozporządzania nieruchomościami, nie obejmując nabywania praw do nieruchomości. Rzecz jasna, możliwość nabywania takich praw stanowi również konsekwencję zasady ogólnej, a nie wniosek wynikający z wykładni np. przepisu art. 112 ust. 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami, zgodnie z którym wywłaszczenie nieruchomości może być dokonane, jeżeli cele publiczne nie mogą być zrealizowane w inny sposób niż przez pozbawienie albo ograniczenie praw do nieruchomości, a prawa te nie mogą być nabyte w drodze umowy. Z drugiej strony ustanowienie odrębnych zasad gospodarowania nieruchomościami podmiotów publicznych, mimo że uprawnienie do dokonywania tych czynności dałoby się wyprowadzić z zasady ogólnej, może być usprawiedliwione odrębnością mienia publicznego wymagającą potwierdzenia kompetencji tych osób prawnych do zbywania nieruchomości lub oddawania ich w użytkowanie wieczyste . Warto wspomnieć, że w odróżnieniu od nieruchomości gospodarowanie innymi składnikami mienia samorządu nie zostało poddane żadnej szczególnej regulacji prawnej, stąd też możliwość rozporządzania tymi składnikami, jak również możliwość ich nabywania wynika tylko z zasady ogólnej.

Po drugie, intencją wprowadzenia takich przepisów do systemu prawa może być ograniczenie możliwości zawierania określonego rodzaju umów przez jednostki samorządu terytorialnego . We wspomnianej wyżej ustawie funkcję taką pełni np. przepis art. 13 ust. 2 ograniczający możliwość dokonywania darowizn, których przedmiotem są nieruchomości. Przepisy ograniczające możliwość zaciągania przez samorząd zobowiązań umownych, a zwłaszcza zobowiązań w zakresie długu publicznego oraz zobowiązań warunkowych (contingent liabilities: poręczeń i gwarancji), występują licznie w ustawie o finansach publicznych (w szczególności przepisy art. 82–86). Należy podkreślić, że w systemach prawa, w których autoryzacje budżetowe dotyczą nie tylko wydatków, lecz także zobowiązań, ustawy (uchwały) budżetowe pełnią najważniejszą funkcję w ograniczeniu możliwości zaciągania zobowiązań umownych przez jednostki sektora publicznego. W prawie krajowym analogiczną funkcję do końca 2005 r. pełnił przepis art. 29 ust. 6 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym jednostki sektora finansów publicznych (w tym także jednostki samorządu terytorialnego) mogły zaciągać zobowiązania do wysokości wynikającej z planu wydatków jednostki, pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposażenia oraz o obligatoryjne wpłaty płatnika. W ustawie, która weszła w życie 1.01.2006 r., redakcja powyższego przepisu uległa zmianie pozbawiającej go praktycznego znaczenia z punktu widzenia ograniczenia możliwości zaciągania zobowiązań wieloletnich .

Należy wreszcie wspomnieć, że ograniczenia możliwości zawierania określonych umów przez jednostki samorządu terytorialnego mogą wynikać nie tylko z przepisów, które takie ograniczenia explicite ustanawiają, lecz także z ogólnych zasad krajowego porządku prawnego . Przykładowo można wymienić dwa z takich ograniczeń o podstawowym znaczeniu. Po pierwsze, prawu krajowemu jest obca instytucja umów prawnoadministracyjnych w sensie prawa niemieckiego (tzn. w sensie § 54 Verwalungsverfahrengesetz ), wobec tego umowy zawierane przez samorząd nie mogą samoistnie zawiązywać, zmieniać ani rozwiązywać stosunków prawno-administracyjnych. Po drugie, zarówno krajowa doktryna prawa administracyjnego , jak i orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego oraz Sądu Najwyższego posługują się pojęciem rzeczy publicznych, względnie mienia publicznego, i wiążą z tym mieniem szczególny status prawny , choć prawna jego regulacja w Polsce – w porównaniu z Francją czy Niemcami – jest in statu nascendi. Niezależnie od związanych z tym kontrowersji należy stwierdzić, że panuje zgoda co do tego, iż konstrukcja mienia publicznego, choć oparta na cywilnoprawnej konstrukcji mienia prywatnego, dopuszcza ze swej istoty ograniczenie uprawnień właścicielskich – wynikające wyraźnie z prawa publicznego, w tym ograniczenia w zakresie rozporządzania mieniem.