Zamówienie z wolnej ręki to tryb wyjątkowy

Zamówienie z wolnej ręki jest trybem szczególnym, stosowanym w sytuacjach, gdy zastosowanie konkurencyjnego trybu postępowania nie jest możliwe. Zasadą p.z.p. bowiem jest udzielanie zamówień w trybach podstawowych z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - pisze Justyna Olszewska-Stompel w komentarzu z publikacji LEXZamówienia Publiczne.

Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia publicznego, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Nie może zatem prowadzić negocjacji z kilkoma wykonawcami, a jedynie z jednym wybranym, z którym zamierza zawrzeć umowę.
 

 

Bardzo często przesłanka z art. 67 ust 1 pkt 1 lit. b p.z.p. występuje łącznie z przesłanką wynikającą z lit. a tego artykułu, która zezwala na udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Przepis ten musi być stosowany ściśle, co potwierdza Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do wyroku z 6 lipca 2001 r. (III RN 16/01, OSNCP 2001/22/657) stwierdzając, iż skorzystanie z możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest dopuszczalne wtedy, gdy okoliczność, iż zamówienie może wykonać tylko jeden wykonawca, ma charakter obiektywny. Stanowisko Sądu Najwyższego znalazło potwierdzenie w orzecznictwie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W wyroku z dnia 12 października 2004 r. (II SA 1921/03) WSA wypowiedział pogląd, że istnienie tylko jednego dostawcy zdolnego do wykonania zamówienia musi być oczywiste, wynikać z obiektywnych nie budzących wątpliwości faktów.

Zamówienia z wolnej ręki można użyć wyjątkowo>>

Warto zaznaczyć, że w dyrektywach podkreśla się przyczyny techniczne bądź artystyczne lub związane z ochroną praw wyłącznych, na podstawie których możliwe jest udzielenie zamówień bez uprzedniej publikacji ogłoszenia. Należy także zaznaczyć, że na mocy art. 66 ust. 2 p.z.p., gdy zamawiający udziela zamówienia z wolnej ręki może on po wszczęciu postępowania odpowiednio zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie podając przy tym uzasadnienie wyboru trybu, określenie przedmiotu zamówienia oraz wielkości lub zakresu zamówienia oraz nazwę (firmę) lub imię i nazwisko oraz adres wykonawcy, któremu zamierza udzielić zamówienia.

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE podkreśla się, iż zastosowanie trybów niekonkurencyjnych, a więc także trybu zamówienia z wolnej ręki, dopuszczalne jest jedynie w wyjątkowych sytuacjach, które muszą być interpretowane w sposób ścisły. Warto tutaj zwrócić uwagę na dokument przygotowany przez Urząd Zamówień Publicznych opracowany w oparciu o orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości i sądów powszechnych, jakim są „Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki", w którym stwierdzono jednoznacznie, że podstawą zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p., jest szczególny charakter danego zamówienia powodujący, że może ono być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające, że dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie najlepiej bądź w najszerszym zakresie.

"Względy techniczne", o których mowa wart. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p., uzasadniające udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej określonemu wykonawcy, muszą mieć zasadniczy charakter, tak by można było wykazać, że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny. Jakiekolwiek przekonania zamawiającego, że tylko jeden wskazany przez niego wykonawca daje gwarancję najlepszego wykonania danego przedmiotu zamówienia, nie są wystarczającym wypełnieniem ww. przesłanki.

Gdy przesłanka zostanie uznana za właściwą, wówczas zamawiający przygotowuje zaproszenie do negocjacji oraz informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania łącznie z istotnymi dla stron postanowieniami, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólnymi warunkami umowy lub wzorem umowy. Przy czym należy pamiętać, że zamawiający może odstąpić od stosowania przepisów w zakresie art. 68 ust. 1 p.z.p. w przypadku zamówień udzielanych m.in. na podstawie ust. 1 pkt 1 lit. b. Niemniej warto w postępowaniu rozważyć zasadność posiadania przez zamawiającego dokumentu, jakim są informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania wraz z opisem przedmiotu zamówienia, co w trybie zamówienia z wolnej ręki jest istotne. Biorąc natomiast pod uwagę prowadzone następnie negocjacje z wykonawcą wydaje się, że warto także przekazać wykonawcy co najmniej istotne dla stron postanowienia umowne.

WSA: jeden chętny wykonawca nie uzasadnia zamówienia z wolnej ręki>>

Informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania precyzują także wszystkie dokumenty, jakich zamawiający wymaga od wykonawcy, jeśli chce lub jeśli musi w przypadku zamówienia o wartości szacunkowej powyżej tzw. „progów unijnych" żądać przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków w postępowaniu przez wykonawcę. Co do terminu dostarczenia przez wykonawcę dokumentów to najpóźniej wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca składa oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, również dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków. Przepis art. 25 stosuje się odpowiednio.

W postępowaniu prowadzonym w trybie z wolnej ręki w zw. z art. 67 ust 1 pkt 1 lit. b p.z.p. istotne jest, iż zamawiający zwolniony jest z obowiązku powoływania komisji przetargowej. Może zatem postępowanie prowadzić jedna osoba i w tej sytuacji jedynie ona, gdy nie będą powoływani biegli w postępowaniu, składać będzie oświadczenie z art. 17 p.z.p. o istnieniu lub braku okoliczności skutkujących koniecznością wyłączenia z postępowania. W tym miejscu warto zwrócić uwagę, że oświadczenie to składają jedynie osoby wykonujące czynności w zakresie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Warto podkreślić, że zgodnie z nowelą ustawy obowiązującą od dnia 29 stycznia 2010 r., pojawiła się definicja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co ma wpływ na definiowanie czynności w postępowaniu oraz określenie, kto jest obowiązany do składania oświadczenia o braku podstaw do wyłączenia z postępowania. Zgodnie z tą definicją postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub –w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej umowy. Zatem czynności sporządzenia protokołu czy zawarcia umowy w świetle tej definicji nie stanowią czynności postępowania, gdyż nie są podejmowane w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Sporządzenie protokołu służy wyłącznie utrwaleniu przebiegu postępowania, a zawarcie umowy to czynność będąca konsekwencją przeprowadzonego postępowania.