Zamówienia publiczne: zasada jawności ograniczona tajemnicą przedsiębiorstwa

Zasada jawności podlega ograniczeniu, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych[1] (zwana dalej ustawą pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Jedna z naczelnych zasad prawa zamówień – zasada jawności – implikuje przejrzystość prowadzonego przez zamawiającego postępowania będąc przy tym konsekwencją zasady konkurencyjności.


Wskazać należy, iż powyższa zasada niejako wpisuje się w prawo obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej, osób pełniących funkcje publiczne, jednostek samorządu terytorialnego i zawodowego, a także innych osób i jednostek w zakresie, w jakim gospodarują one mieniem komunalnym i majątkiem Skarbu Państwa (art. 61 Konstytucji RP).

Tryb udzielenia informacji stanowi materię ustawową. Konstytucyjna zasada dostępu do informacji publicznej znajduje swoje rozwinięcie w przepisach ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej[2]. Prawo do informacji publicznej w świetle tejże ustawy obejmuje prawo do uzyskiwania informacji publicznej, wglądu do dokumentów urzędowych oraz dostępu do posiedzeń kolegialnych organów władzy publicznej pochodzących z powszechnych wyborów.

Ustawodawca polski na gruncie ustawy pzp oraz aktów wykonawczych do niej, w szczególności rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego[3] daje wyraz zasadzie jawności poprzez obowiązki zamawiającego, które służą realizacji tejże zasady.

Pośród ww. obowiązków wymienić należy:
-przepisy o ogłoszeniach w sprawach zamówień publicznych – w przypadkach określonych przepisami zamawiający ma obowiązek publikacji ogłoszenia przekazywanego za pośrednictwem Prezesa Urzędu, w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz za pośrednictwem Urzędu Publikacji Unii Europejskiej[4];
-przepisy o informowaniu wykonawców o czynnościach podejmowanych w ramach postępowania m.in.: wykluczenie wykonawców, odrzucenie oferty, wybór oferty najkorzystniejszej oraz udostępnianie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zasada jawności podlega ograniczeniu na gruncie art. 8 ust. 3 ustawy pzp zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.

Konstatując w odniesieniu do ww. przepisu wskazać należy, iż na jego gruncie nie będą podlegały udostępnianiu informacje zawarte w ofercie, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie albo pracy konkursowej, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji[5] (zwana dalej u.z.n.k.), a wykonawca zastrzegł, że nie można ich udostępniać[6]. Ponadto również negocjacje z wykonawcami dopuszczalne w trybie negocjacji bez ogłoszenia, dialogu konkurencyjnego i negocjacji z ogłoszeniem mają charakter poufny, a żadna ze stron nie może bez zgody drugiej strony udostępniać informacji technicznych i handlowych związanych z negocjacjami[7]. Ponadto co warte podkreślenia wskazać należy, iż jawność postępowania może podlegać częściowym wyłączeniom na podstawie przepisów innych ustaw przykładowo w przypadku zamówień obejmujących informacje niejawne dostęp do informacji będą miały jedynie osoby posiadające odpowiednie poświadczenie bezpieczeństwa[8].

Nadmienić należy, iż na „wyjątkowość” zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 lipca 2010 r.[9] wskazując że, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne. Z uwagi na powyższe należy przychylić się za pierwszeństwem zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec czego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa będzie możliwe gdy zostaną spełnione przesłanki z art. 8 ust. 3 ustawy pzp.

Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została określona przez ustawodawcę w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Zgodnie z nią przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wobec czego w świetle powyższej regulacji przesłankami uznania, iż konkretna informacja podlega ochronie na podstawie art. 11 u.z.n.k. są: poufność, brak ujawnienia, zabezpieczenie informacji oraz wartość gospodarcza informacji.

Pierwsza z przesłanek jaką jest – poufność informacji – spełniona zostanie poprzez nieujawnienie informacji do powszechnej wiadomości. Bowiem konkretna informacja nie może posiadać przymiotu uznania jej za tajemnicę przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy jest powszechnie znana tudzież gdy istnieje możliwość zapoznania się z nią. Potwierdza to m.in. wyrok KIO w którym Izba podkreśla, że informacja nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem[10].

Powyższe znajduje swoje potwierdzenie również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który wskazał w wyroku z dnia 5 września 2001 r.[11] m.in. że, informację można uznać za tajemnicę, kiedy przedsiębiorca ma wolę, aby pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów, a wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Ponadto z orzecznictwa SN można z całą pewnością wyprowadzić wniosek, iż nie mogą być uznane za tajemnicę informacje, które można uzyskać w dozwolony prawem sposób, przykładowo z publicznie dostępnych rejestrów informacji[12]. Mając na uwadze powyższe nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa informacje, które zamawiający zgodnie z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp jest zobligowany odczytać podczas otwarcia ofert. Takie jak: nazwa (firma), adres wykonawcy, cena, termin wykonania zamówienia, okres gwarancji i warunki płatności. Co więcej przedstawiciele doktryny wskazują, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie można objąć informacji dotyczących opłacania składek ubezpieczeniowych i podatków oraz dotyczących sytuacji finansowej spółek publicznych zobowiązanych do publikacji wyników finansowych na podstawie przepisów o rachunkowości[13].

Trzecia z ww. przesłanek jaką jest zabezpieczenie informacji winna być realizowana przez przedsiębiorcę przede wszystkim poprzez działania mające na celu zachowanie poufności, które mogą mieć charakter zabezpieczeń prawnych jak i fizycznych. Bowiem jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza -[14] niezależnie od rodzaju informacji, dla uznania jej za tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest, aby przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Ostatnia z przesłanek to wartość gospodarcza informacji. Podkreśla się, że informacja, która podlega ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa musi mieć co najmniej minimalną wartość gospodarczą[15].

Analizowany art. 8 ust 3 ustawy pzp implikuje obowiązek ciążący na Wykonawcy w postaci tego, iż to na Wykonawcy spoczywa wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym zastrzegając określone informacje w ofercie Wykonawca winien udowodnić, że spełnia przesłanki określone w art. 11 ust. 4 u.z.n.k.. Jednakże co wymaga podkreślenia ww. obowiązek stanowi novum na gruncie ustawy pzp i został wprowadzony nowelizacją art. 8 ust. 3 ustawy Pzp[16], obowiązującą od dnia 19 października 2014 r. Wykonawca może wypełnić ciążący na nim obowiązek poprzez m.in.: złożenie oświadczenia w którym udowodni zasadność zastrzeżenia, czy poprzez złożenie odpowiednich dokumentów na tą okoliczność w przedmiocie np. wyciągu umów z kontrahentami, które zawierają postanowienia o zachowaniu poufności wskazanych okoliczności[17].

Nasuwa się pytanie jakie informacje mogą być uznawane za tajemnicę przedsiębiorstwa na gruncie prawa zamówień publicznych. Odpowiedz na powyższe pytanie może z całą pewnością „przynieść” orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej na gruncie rozpatrywanych przez nią przypadków w omawianej materii.

W odniesieniu do zastrzegania poszczególnych dokumentów składanych w postępowaniu wskazać należy, iż wyłączone spod reżimu zasady jawności obok oferty czy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są również wyjaśnienia dokumentów przedkładane w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp , uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp tudzież wyjaśnienia treści oferty składane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ponadto wyjaśnienia i dokumenty składane celem uzasadnienia rażąco niskiej ceny składane na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Jednakże wskazać należy, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa winno być interpretowane w taki sposób, iż zastrzeżenie dokonywane przez Wykonawcę ma dotyczyć informacji a nie jest istotny dokument, który ją zawiera. Powyższe znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m.in. w wyroku z dnia 22 lipca 2013 r.[18] w którym to Izba wskazała, że wyjaśnienia wykonawcy stanowią integralną część oferty, gdyż w oparciu o nie oferta może być zakwalifikowana do oceny bądź odrzucona, zatem zastrzeżenie ich poufności jest dopuszczalne przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

Bardzo częstym przykładem informacji, które są zastrzegane przez Wykonawców są informacje techniczne, dotyczące oferowanych technologii, rozwiązań technicznych tudzież konfiguracji urządzeń. W tej materii orzecznictwo wypracowało raczej jednolitą linię orzeczniczą. Jako przykład można wskazać wyrok Sądu Najwyższego[19], w którym SN wskazuje, że na tajemnicę przedsiębiorstwa dotyczącą produkcji określonego urządzenia może składać się i zazwyczaj się składa wiedza i doświadczenie, które obejmują cały zespół elementów tworzących proces technologiczno-produkcyjny, w tym rozwiązania konstrukcyjne urządzenia, dokumentację techniczną, sposób (metodę) produkcji, użyte materiały itp. Analogiczne stanowisko przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 października 2012 r.[20] gdzie wskazała, że informacjami zastrzeżonymi mogą być informacje zawarte w opisach technologii, zdjęciach urządzeń, nieudostępnionych ogółowi, a zawierających dane dotyczące technologii lub konstrukcji urządzenia oferowanego. Nadto w wyroku z dnia 16 kwietnia 2013 r.[21] Izba orzekła, iż szczegółowy opis rozwiązania ze specyfikacją techniczną zawiera informacje o charakterze technicznym, które spełniają warunki określone w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Konfiguracja urządzeń i konfiguracja rozwiązania może obejmować unikatowe zestawienie urządzeń, oprogramowania i tym samym dawać wykonawcy przewagę rynkową – ekonomiczną nad konkurencją, jak również organizacyjną. Uznanie, że dokument ten może zawierać informacje prawem chronione, jest uzasadnione.@page_break@

Jednorodne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza prezentuje również w odniesieniu do zastrzegania informacji w przedmiocie źródeł zaopatrzenia wykonawcy. Mianowicie w wyroku[22] z dnia 22 lipca 2013 r. Izba wskazała, że przedstawione w wyjaśnieniach źródła zaopatrzenia w materiał do budowy wału, rozwiązania organizacyjne i techniczne zamierzone przez wykonawcę, opis czynników wpływających na cenę oferty i inne podobne dane stanowią informacje, które nie są powszechnie dostępne i posiadają istotną wartość gospodarczą dla wykonawcy, w związku z czym nie było podstaw do ich udostępnienia innym wykonawcom. Podkreślić należy, iż w omawianej materii interpretacja Izby jest analogiczna do wykładni sądów. Mianowicie Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 21 grudnia 2006 r.[23] orzekł, iż informacje dotyczące dostawców komponentów, oprzyrządowania niezbędnych do produkcji kosiarek mogą stanowić tajemnice przedsiębiorstwa, o ile zostały podjęte działania w celu zachowania poufności tych wiadomości. Konstatując wskazać należy, iż ww. linia orzecznicza nie uległa zmianom. Jako potwierdzenie można wskazać wyrok z dnia 12 września 2014 r.[24], gdzie Izba wskazała, że informacje o określonym, ograniczonym kręgu kontrahentów, z którymi wykonawca podjął współpracę gwarantującą mu uzyskanie korzystnych warunków realizacji specyficznego rodzaju usług na rynku, zlecanych przez podmiot publiczny, liczonych w efekcie skali zamówienia, stanowią istotną wartość gospodarczą przedsiębiorstwa, która pozwala wykonawcy na kształtowanie swojej konkurencyjnej pozycji na rynku tego rodzaju usługi.

Niejednorodne stanowisko prezentowane jest natomiast w odniesieniu do skutecznego zastrzegania referencji. Zasadą jest to, że referencje nie podlegają zastrzeżeniu. W wyroku z dnia 9 lutego 2010 r.[25] Izba orzekła, że co do zasady treść referencji, mających potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, nie może być chroniona tajemnicą przedsiębiorstwa przed jej udostępnieniem pozostałym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Samo zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, treści referencji nie dowodzi, iż również druga strona kontraktu informacje dotyczące realizowanej inwestycji objęła ochroną przed jej rozpowszechnianiem. Nadmienić należy, iż nie ma znaczenia fakt w postaci tego, że referencje zostały wystawione przez podmioty publiczne co zostało potwierdzone wyrokiem z dnia 8 października 2012 r.[26] zgodnie z którym nie zasługuje na uznanie okoliczność, że informacje zastrzeżone we wniosku zasługują na ochronę z uwagi na to, że odbiorcami zamówień, których dotyczą referencje, nie były podmioty publiczne. Charakter podmiotu będącego odbiorcą danych zamówień nie może stanowić samoistnej podstawy dla objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Podkreślić należy co wskazano powyżej, iż w tej materii linia orzecznicza nie jest jednolita bowiem zdarzają się wyroki, w których Izba dopuszcza obejmowanie tajemnicą przedsiębiorstwa referencji. Jako przykład wskazać można wyrok z dnia 7 marca 2013 r.[27] gdzie przyjęła, że wynikające z wykazu i referencji dane na temat klientów, z którymi wykonawca utrzymuje związki biznesowe, a także na temat cen i przedmiotu dostaw mogą stanowić informacje posiadające wartość gospodarczą, które przedsiębiorca może objąć ochroną przez konkurentami. Wartość gospodarcza zastrzeżonych danych polega w tym przypadku chociażby na utrudnieniu przyjęcia klientów, czemu mogłaby służyć ich identyfikacja oraz uzyskanie informacji na temat polityki cenowej przedsiębiorcy wobec tych podmiotów.

W postępowaniu o udzielaniu zamówienia publicznego bardzo często wykonawcy zastrzegają wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż tego rodzaju utajnienie informacji znajduje swoje potwierdzenie w jednolitym orzecznictwie KIO. Bardzo często uzasadniane jest to tym, iż wykaz osób może stanowić informację o sposobie organizacji kadrowego zaplecza wykonawcy[28] nadto również z uwagi, iż ujawnienie takich informacji jak dane osobowe, wykształcenie, doświadczenie czy zdobyte uprawnienia, a także forma współpracy z wykonawcą, mogą ułatwić dotarcie konkurencji do poszczególnych osób, a w konsekwencji nawet wpłynąć na pozycję wykonawcy na rynku[29].

Wskazać należy, iż zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, winien zwrócić się do wykonawcy celem wyjaśnienia oferty w zakresie, który wywołuje jego jakiekolwiek wątpliwości. Bowiem co wymaga podkreślenia jedyną konsekwencją niewłaściwego zastrzeżenia przez wykonawcę informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, według Sądu Najwyższego[30] jest ich ujawnienie przez zamawiającego. Mianowicie w ww. uchwale SN wskazał, że zamieszczanie w ofercie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, które zostały następnie zweryfikowane przez zamawiającego jako niestanowiące takiej tajemnicy, nie może przesądzać automatycznie o kwalifikacji takiej oferty jako niezgodnej z ustawą i być przyczyną odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp. Jednakże ww. orzeczenie nie implikuje zakazu odrzucenia oferty, w której zastrzeżono informacje jawne. Bowiem z mocy art. 86 ust. 4 ustawy Pzp SN wskazał wprost, że takich informacji wykonawca nie może objąć zakazem udostępnienia[31].

Przypisy:
[1] Dz. U. Nr 19, poz. 177.
[2] Dz. U. z 2014 . poz. 782 z późn. zm.
[3] Dz. U. Nr 223, poz. 1458.
[4] Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. Nr 12, poz. 69 ze zm.) oraz Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie kwot wartości oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. Nr 282, poz. 1649 ze zm.)
[5] Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.
[6] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2014 r., s.141.
[7] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, op. cit., s. 141.
[8] Ibidem, s. 141.
[9] Połączone sprawy KIO/UZP 1400/10 oraz KIO/UZP 1401/10.
[10] Wyrok z dnia 25 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 189/14.
[11]Sygn. akt I CKN 1159/00.
[12] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, op. cit., s. 142.
[13] Ibidem, s. 142.
[14] Wyrok dnia z 22 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2602/13.
[15] A. Michalak, (w:) M. Zdyb (red.), Ustawa o zwalczaniu konkurencji. Komentarz, Warszawa 2011.
[16] Art. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2014 r., poz. 1232).
[17] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, op. cit., s. 142.
[18] KIO 1680/13.
[19] Sygn. akt V CSK 176/13.
[20] Sygn. akt KIO 2161/12.
[21] KIO 623/13.
[22] KIO 1680/13, KIO 1695/13.
[23] Sygn. akt IX Gc 200/06.
[24] Sygn. akt KIO 1791/14.
[25] Połączone sprawy KIO/UZP 1846/09, KIO/UZP 1868/09.
[26] Sygn. akt KIO 2036/12.
[27] Sygn. akt KIO 903/13.
[28] Wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2014 r., Sygn. akt KIO 1032/14.
[29] Wyrok KIO z dnia 28 lutego 2014 r., Sygn. akt KIO 245/14.
[30] Uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., III CZP 74/05.
[31] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, op. cit., s. 143.