Nowe dyrektywy, tj. dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE[1] (dalej cytowana jako dyrektywa 2014/24/UE), dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE[2] (dalej cytowana jako dyrektywa 2014/25/UE) oraz dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE[3] z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie udzielania koncesji (dalej cytowana jako dyrektywa 2014/23/UE), kodyfikują zasady powierzania zadań i zawierania umów w ramach współpracy publiczno-publicznej, w tym zamówień udzielanych podmiotom powiązanym z zamawiającym (tzw. zamówienia „in-house”).

Bezpośrednie warunki udzielania zamówień „in – house”, zostały określone w art. 12 dyrektywy 2014/24/UE; w art. 28 dyrektywy 2014/25/UE oraz w art. 17 dyrektywy 2014/23/UE.

Art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE[4] stanowi, że zamówienia „in-house” mogą być udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego, jeżeli łącznie będą spełnione są następujące warunki:
1) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami;
2) ponad 80% działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez instytucję zamawiającą; oraz
3) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną[5].

Uznaje się przy tym, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami, jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą.

Dowiedz się więcej z książki
Prawo zamówień publicznych. Wybór najkorzystniejszej oferty i zawieranie umów
  • rzetelna i aktualna wiedza
  • darmowa wysyłka od 50 zł



@page_break@

Natomiast art. 12 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE[6], stanowi, że „in-house odwrócony” będzie dotyczyć zamówień publicznych udzielanych przez osobę prawną, będącą zamawiającym innemu zamawiającemu, który sprawuje nad nią kontrolę, lub innej osobie prawnej kontrolowanej przez tego samego zamawiającego, pod warunkiem, że w osobie prawnej, której udziela się zamówienia publicznego, nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy przepisów prawa krajowego, zgodnie z Traktatami, które nie wywierają decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.

Z kolei art. 12 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE[7], normuje „in-house wspólny”, który będzie dotyczyć zamówień udzielanych przez zamawiającego osobie prawnej, jeżeli spełnione są kumulatywnie następujące warunki:
1) zamawiający wspólnie z innym zamawiającym sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami po spełnieniu łącznie przesłanek określonych w projektowanej ustawie,
2) ponad 80% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających,
3) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy przepisów prawa krajowego, zgodnie z Traktatami, które nie wywierają decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.

W polskim systemie zamówień publicznych instytucja zamówień „in - house” została uregulowana w art. 4 ust. 13 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych[8] (dalej cytowana jako ustawa Pzp). Treść przedmiotowego artykułu stanowi, że ustawy Pzp nie stosuje się do zamówień udzielanych instytucji gospodarki budżetowej przez organ władzy publicznej, wykonujący funkcję organu założycielskiego tej instytucji, jeżeli spełnione są kumulatywnie następujące warunki:
1) zasadnicza część działalności instytucji gospodarki budżetowej dotyczy wykonywania zadań publicznych na rzecz tego organu władzy publicznej;
2) organ władzy publicznej sprawuje nad instytucją gospodarki budżetowej kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami nieposiadającymi osobowości prawnej, w szczególności polegającą na wpływie na decyzje strategiczne i indywidualne dotyczące zarządzania sprawami instytucji;
3) oraz jeżeli przedmiot zamówienia należy do zakresu działalności podstawowej instytucji gospodarki budżetowej, określonego zgodnie z art. 26 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych[9].

Ustawodawca ww. artykule ograniczył możliwość udzielenia zamówień „in-house” do instytucji gospodarki budżetowej. Orzecznictwo polskich sądów dopuszcza jednak możliwość stosowania ustawy Pzp przez jednostki samorządu terytorialnego wobec jednostek organizacyjnych, utworzonych do wykonywania zadań o charakterze użyteczności publicznej. W wyroku z dnia 11 sierpnia 2005 r., sygn. akt II GSK 105/05 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że „w stosunkach zachodzących pomiędzy gminą i utworzoną przez nią jednostką organizacyjną, jest również miejsce na zawarcie umowy o realizację zamówienia publicznego na rzecz gminy. Jednakże pod warunkiem, że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia niemieszczącego się w zakresie zadań, dla których gmina powołała tę jednostkę”[10]. Niemniej jednak, powyższe orzeczenie stanowi przykład interpretacji praeter legem.


Wdrożenie na gruncie polskiego porządku prawnego analizowanej instytucji zamówienia „in – house” w kształcie określonym w dyrektywach, nie tylko zwiększy krąg podmiotów objętych wyłączeniem stosowania ustawy Pzp, ale również doprowadzi do utworzenia nowych instytucji, tj. „in-house wspólny” oraz „in-house odwrócony”. Ponadto, wdrożenie na gruncie polskiego porządku prawnego zamówień „in-house” w kształcie określonym w dyrektywach spowoduje konieczność nie tylko nowelizacji ustawy Pzp, ale również ustawy z dnia 9 stycznia 2009 roku o koncesji na roboty budowlane lub usługi[11] (dalej cytowana jako ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi). Dotychczasowy stan prawny, w przeciwieństwie do ustawy Pzp, nie przewiduje w ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi zamówień „in – house”.

 

 

Dowiedz się więcej z książki
Prawo zamówień publicznych. Wybór najkorzystniejszej oferty i zawieranie umów
  • rzetelna i aktualna wiedza
  • darmowa wysyłka od 50 zł




Przypisy:
[1]Dz. U. UE. L. 2014.94.65.
[2]Dz.U.UE.L.2014.94.243.
[3]Dz.U.UE.L.2014.94.1.
[4]Analogicznie brzmiący art. 28 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE oraz art. 17 ust. 1 dyrektywy 2014/23/UE.
[5]http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/?uri=CELEX:32014L0024 [dostęp: 22.09.2015 r.].
[6]Analogicznie brzmiący art. 28 ust. 2 dyrektywy 2014/25/UE oraz art. 17 ust. 2 dyrektywy 2014/23/UE.
[7]Analogicznie brzmiący art. 28 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE oraz art. 17 ust. 3 dyrektywy 2014/23/UE.
[8]Dz. U. z 2013 r., poz. 907, z późn. zm.
[9]Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.
[10]http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/F9D258D257 [dostęp: 23.09.2015 r.].
[11]Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 101, z późn. zm.