Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień ws. rażąco niskiej ceny

Czy wykonawca może żądać od zamawiającego wezwania innego wykonawcy do wyjaśnień w sprawie ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Obowiązek weryfikacji przez zamawiającego, czy oferta zawiera tzw. rażąco niską cenę wynika wprost z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych dalej p.z.p. W przypadku postępowań, dla których wartość zamówienia jest równa bądź przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., odwołanie przysługuje od wszelkich niezgodnych z p.z.p. czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz od zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie p.z.p. Dotyczy to również zaniechania wykonania obowiązku wynikającego z treści przepisu art. 90 ust. 1 p.z.p.

Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 p.z.p., zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Obowiązek, o którym mowa powyżej zaktualizuje się w każdym przypadku, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostanie złożona oferta, co do której zaistnieją podejrzenia, iż zawiera rażąco niską cenę.

Zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, należy przyjąć, iż ceną rażąco niską jest "cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku" – tak np. wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2012 r. (KIO 560/12). Podobnie, w wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r. (KIO 2885/12) KIO stwierdziła, iż "dla przyjęcia, że cena jest rażąco niska należy odnieść ją do cen rynkowych, rzeczywistych, w szczególności w tym samym postępowaniu".

Dodatkowo, w wyroku z dnia 11 maja 2010 r. (KIO/UZP 661/10) KIO stwierdziła, iż "ani polskie ustawodawstwo ani też dyrektywy unijne nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny. Słownik Języka Polskiego PWN opisuje przymiotnik "rażący" jako dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny." W tym samym wyroku KIO stwierdziła, iż "Punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogą być w szczególności: 1) ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT, 2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców, 3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia."

Tym samym, jeżeli w badanym przypadku cena kwestionowanej oferty odbiega w sposób znaczny od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia powiększonej o podatek VAT, lub cen oferowanych przez innych wykonawców, lub cen rynkowych przedmiotu zamówienia, stwierdzić należy, iż obowiązek skierowania przez zamawiającego do wykonawcy, który złożył ofertę, co do której istnieją podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny, pisemnego wezwania do przedłożenia stosownych wyjaśnień zaktualizował się. Jeżeli wezwany w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. wykonawca nie złoży wyjaśnień, lub dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający zobligowany jest, na podstawie art. 90 ust. 3 p.z.p. do odrzucenia oferty.

Na marginesie należy zauważyć, iż zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dalej u.z.n.k., sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca zdecydował się ograniczyć możliwość wnoszenia odwołania do enumeratywnie w treści art. 180 ust. 2 p.z.p. wskazanych czynności zamawiającego wyłącznie dla postępowań, dla których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.

Oznacza to, że w przypadku postępowań, dla których wartość zamówienia jest równa bądź przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., odwołanie przysługuje od każdej niezgodnej z p.z.p. czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz od zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie p.z.p.