W szczególności dotyczyć to będzie kosztów przygotowania oferty, ale nie tylko. Zwrot kosztów może także dotyczyć innych wydatków poniesionych w związku z uczestnictwem w unieważnionym postępowaniu przetargowym.
O tym, że konieczność zwrotu kosztów uczestnictwa w postępowaniu jest obowiązkiem realnym można się przekonać z lektury wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 7.12.2016 r., I ACa 2025/15.
Sąd obciążył zamawiającego kwotą blisko 70.000 zł z uwagi na poniesione przez jednego z wykonawców koszty udziału w postępowaniu, które zostało przez zamawiającego nierozważnie zaplanowane i unieważnione.
Przedmiotem zamówienia były roboty budowlane dotyczące remontu i adaptacji zabytkowego kina. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego niemal jednocześnie z wypowiedzeniem umowy najmu lokalu położonego w budynku, w którym znajdowało się owo kino. Postępowanie, które toczyło się przez ponad 2 miesiące zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p.
Jako przyczynę unieważnienia postępowania wskazano, że w budynku, w którym mają odbywać się roboty budowlane, znajduje się lokal mieszkalny zamieszkały przez lokatora, który pomimo wypowiedzenia mu umowy najmu, odmówił jego opuszczenia. Taka sytuacja zaskoczyła zamawiającego, który nie przewidział jej w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji zakres zmian w opisie przedmiotu zamówienia i to zmian istotnych wykracza poza ramy przewidziane w ogłoszeniu zgodnie z art. 144 p.z.p.
Wówczas jeden z wykonawców zwrócił się do zamawiającego z wezwaniem do zapłaty. Powołał się przy tym na art. 93 ust. 4 p.z.p. Wykazywał, iż okoliczność będąca przyczyną unieważnienia powinna być przewidziana przez zamawiającego, nie może być uznana za zaskakującą, a tym samym to zamawiający odpowiada wobec wykonawców za poniesione przez nich koszty uczestnictwa w unieważnionym z winy zamawiającego, postępowaniu.
Sąd Apelacyjny uznał, iż odpowiedzialność na podstawie art. 93 ust. 4 p.z.p. jest odpowiedzialnością na zasadzie ryzyka. Dochodzenie roszczeń na podstawie tego przepisu nie wymaga więc wykazania winy zamawiającego - wystarczy wystąpienie przyczyn leżących po jego stronie. Tak więc każde w zasadzie niedociągnięcia po jego stronie, które finalnie doprowadzą do unieważnienia postępowania mogą prowadzić do konieczności zwrotu kosztów uczestnictwa w postępowaniu wykonawcom, którzy tego zażądają.
W konsekwencji zamawiający może uwolnić się od konieczności zwrotu kosztów przez wykazanie, że unieważnienie przetargu nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Istotnym jest, że ponieważ z samej ustawy nie wynika jednoznacznie, w jakich okolicznościach dochodzi do unieważnienia przetargu z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, to w zasadzie można tę kwestię rozważać przy niemal każdej podstawie unieważnienia.
Przede wszystkim z takimi przyczynami będziemy mieć do czynienia w przypadku zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., czyli zaistnienia wady powodującej niemożliwość zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ten przepis też został powołany przez zamawiającego jako podstawa unieważnienia.
|
LEX Zamówienia Publiczne Artykuł pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne Już dziś wypróbuj funkcjonalności programu. Analizy, komentarze, akty prawne z interpretacjami |  |
@page_break@
Sąd uznał, iż konieczność unieważnienia zaistniała de facto, dlatego że zamawiający nie umiał zaplanować racjonalnie swoich działań. Zamawiający bowiem nie zadbał przed ogłoszeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o to, aby rozwiązać skutecznie umowę najmu i doprowadzić do zwolnienia lokalu przed osobę go zajmującą. Można powiedzieć, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane zupełnie w oderwaniu od tego jak faktycznie wyglądał stan prawny nieruchomości.
Sąd uznał, iż na podstawie art. 93 ust. 4 p.z.p. wykonawca, który z resztą nie miał szans wygrać unieważnionego postępowania, miał prawo żądać zwrotu kosztów przygotowania oferty, obsługi prawnej na etapie przygotowania oferty oraz uczestnictwa w postępowaniu do momentu jego unieważnienia, kosztów wynagrodzeń pracowników zaangażowanych w obsługę uczestnictwa w postępowaniu, kosztów składki od gwarancji wadialnej, koszty korespondencji z zamawiającym. Warunkiem jednakże uznania zasadności roszczeń jest zawsze udowodnienie poniesienia kosztów.
Wnioski z tego są dość proste. Zamawiający musi liczyć się z konsekwencjami nieprzemyślanych działań w postępowaniu. Nie może on ogłaszać postępowania o udzielenie zamówienia, które jest nieprzemyślane, niedopracowane, niewłaściwie przygotowane. Unieważnienie takiego postępowania przetargowego z przyczyn leżących po stronie zamawiającego zawsze bowiem może prowadzić do żądania zwrotu kosztów udziału w postępowaniu, ze strony wykonawców w nim uczestniczących.
Co więcej, ów zwrot kosztów przysługuje każdemu wykonawcy, niezależnie od tego z jaką ceną złożył ofertę, czy cena ta mieści się w kwocie jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i – co najważniejsze – czy wykonawca ten miał w ogóle jakiekolwiek szanse wygrać to postępowanie. Przepis art. 93 ust. 4 p.z.p. nie uzależnia bowiem obowiązku zwrotu kosztów od pozycji danego wykonawcy w postępowaniu. Może więc zdarzyć się i tak, że zwrotu kosztów zażądają wszyscy wykonawcy.
Z kolei zamawiający może jedynie dowodzić, iż unieważnienie postępowania nie było spowodowane przyczynami leżącymi po jego stronie oraz, że wykazywanie przez wykonawcę koszty nie są uzasadnione lub nie są związane z uczestnictwem w postępowaniu. Jak pokazuje jednak wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie jest to zadanie bardzo trudne.
Praktyka panująca na rynku zamówień publicznych wskazuje na dość oszczędne korzystanie przez wykonawców z możliwości jakie daje art. 93 ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych. To oszczędne korzystanie nie jest jednak wynikiem powściągliwości zamawiających w dość dowolnym podawaniu podstaw faktycznych unieważniania postępowań. Sytuacja, jaka legła u podstaw orzeczenia z 7.12.2016 r. nie należy wcale do rzadkości.
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 7.12.2016 r., I ACa 2025/15
