Rafał Bujalski: W programie LEX Prawo Europejskie ukazał się właśnie Pani komentarz do wydanego w ubiegłym miesiącu "polskiego" wyroku Trybunału luksemburskiego dotyczącego zamówień publicznych. Czego dotyczyła sprawa?
Prof. Małgorzata Sieradzka: Wyrok w sprawie Apelski (sygn. C-324/14 - przyp.red.) odnosił się do problematyki wykazywania polegania na potencjale podmiotów trzecich w ramach zamówień publicznych. Trybunał unijny badał warunki, na jakich wykonawca może polegać na potencjale podmiotów trzecich. Ich wskazanie ma istotne znaczenie, gdyż dotychczasowe przepisy nie precyzowały, w jaki sposób wykonawca może polegać na zdolnościach tych podmiotów. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczył wyrok, było utrzymanie zimowe jezdni. Jeden z wykonawców w celu wykazania spełnienia warunku doświadczenia przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Wynikał z niego określony sposób ich udostępnienia - usługi doradcze obejmujące m.in. przeszkolenie pracowników, udzielanie konsultacji, w tym pomoc w rozwiązywaniu problemów, jakie mogą pojawiać się na etapie realizacji zamówienia. Zamawiającemu jednak to nie wystarczyło i wykluczył wykonawcę z postępowania, uznając, że nie spełnia on warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji usług związanych z przedmiotem zamówienia. Poza tym, zamawiający podnosił, że firma, na której zdolności powoływał się wykonawca, miała swoją siedzibę w innym mieście, niż miejscowość wykonania przedmiotu zamówienia.
Rafał Bujalski: Jakie były najistotniejsze tezy orzeczenia z punktu widzenia codziennej praktyki udzielania zamówień publicznych w Polsce?
Prof. Małgorzata Sieradzka: Niewątpliwie wydany wyrok Trybunału ma bardzo duże znaczenie praktyczne. Pomimo tego, że dotyczy mało skomplikowanej usługi, ukazuje, jak duże znaczenie przy wykonaniu zamówienia publicznego ma faktyczne dysponowanie potencjałem podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca. W odniesieniu do pewnych zamówień (np. wykazanie doświadczenia przy szkoleniach) samo doradztwo, czy konsultacje podmiotu trzeciego nie wystarczają z punktu widzenia zapewnienia należytego wykonania zamówienia publicznego.
Sąd w Luksemburgu określił zasady polegania na zdolnościach podmiotów trzecich, nie kwestionując prawa wykonawcy do polegania na zdolnościach podmiotów trzecich w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i/lub realizacji zamówienia publicznego. Z wydanego wyroku wynika, że przy poleganiu na zdolnościach podmiotów trzecich bardzo ważne jest wykazanie realności dysponowania zasobami podmiotów trzecich przy wykonywaniu zamówienia publicznego. Wyjątkowe okoliczności związane z przedmiotem zamówienia publicznego (konkretnym zamówieniem) mogą uzasadniać ograniczenie prawa wykonawcy do polegania na zdolnościach podmiotów trzecich. Wówczas podmiot, na którego zdolności wykonawca się powołuje, musi wziąć udział (realnie) w wykonaniu zamówienia w zakresie, w jakim jego zdolności były deklarowane. Chodzi zatem o niezbędność zasobów do prawidłowego wykonania zamówienia publicznego.
Warto również podkreślić, że zdaniem Trybunału dopuszczalne jest w szczególnych okolicznościach, z uwagi na charakter i cele danego zamówienia, określenie przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowych zasad warunkujących sposób polegania na zdolnościach innych podmiotów, z zastrzeżeniem, że ograniczenia w tym zakresie pozostaną związane z przedmiotem i celami tego zamówienia oraz będą proporcjonalne względem nich.
Podsumowując, z wydanego orzeczenia wynika - po pierwsze - konieczność wykazania realności udostępnienia zasobów na czas wykonania zamówienia publicznego. Po drugie - ich udostępnienie nie może być pozorne, a zatem przedstawiane jedynie w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ma zatem prawo uznać, że poleganie na zasobach jest nierealne i niegwarantujące rzeczywistego dostępu do zasobów.
Rafał Bujalski: Wyrok w sprawie Apelski został wydany w ramach poprzednio obowiązującego stanu prawnego opartego na dyrektywach o zamówieniach publicznych wydanych w 2004 roku. Czy orzeczenie to jest aktualne w świetle obecnie obowiązujących przepisów nowej dyrektywy klasycznej nr 2014/24/UE, której termin wdrożenia do naszego porządku prawnego minął właśnie w zeszłym miesiącu?
Prof. Małgorzata Sieradzka: Tak. Omawiany wyrok jest aktualny w świetle przepisów nowej dyrektywy klasycznej. Nowa dyrektywa wprowadza ograniczenia przy poleganiu na zdolnościach podmiotów trzecich w zakresie wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE w przeciwieństwie do art. 48 ust. 3 oraz art. 47 ust. 2 wcześniejszej dyrektywy 2004/18/WE - jest precyzyjny. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów jedynie wówczas, gdy te podmioty zrealizują roboty lub usługi, do których wykonania te zdolności są potrzebne. Wszelkie wątpliwości, jakie istniały dotychczas - czego dowodzą pytania prejudycjalne do TSUE, tracą zatem na znaczeniu.
Rafał Bujalski: Jak dotychczas omawiane kwestie były rozstrzygane przez polskie sądy i Krajową Izbę Odwoławczą przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych?
Prof. Małgorzata Sieradzka: Orzecznictwo KIO i sądów okręgowych jest w tym zakresie bardzo zróżnicowane, a wynika to z tego, że ocena realności udostępnienia zasobów zależy od konkretnych okoliczności. Nie można automatycznie przyjąć, że zawsze niezbędny jest udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia publicznego. Ocena rzeczywistego dysponowania zasobami wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego musi być zatem przeprowadzana ad casu.
W praktyce postępowania odwoławcze przed KIO i sądami dotyczą najczęściej ustalenia, czy poleganie może dotyczyć łączenia zasobów wykonawcy z podmiotem trzecim, w jakim zakresie poleganie może być ograniczone, czy poleganie oznacza konieczność wykonania/uczestnictwa przez podmiot trzeci w wykonaniu zamówienia publicznego. W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami w trakcie realizacji zamówienia i że potencjał ten ma charakter realny. Zamawiający ma zatem możliwość oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia. Zwłaszcza, że przecież podmiot trzeci nie musi być podwykonawcą zamówienia publicznego. Podobnie, jak w stanie faktycznym wyroku współpraca z podmiotem trzecim może przybrać formę doradztwa, konsultacji, na co wskazywał niejednokrotnie KIO w swoich orzeczeniach, np. KIO 1201/13, KIO 1265/10, KIO 926/11. Trybunał unijny podkreślił jednak, że z uwagi na "niezbędność zasobów do wykonania danego zamówienia publicznego", cel oraz przedmiot zamówienia, zamawiający może żądać osobistego wykonania zamówienia publicznego. Również w orzecznictwie KIO i sądów zauważa się, że pomimo że wykonawcę nie musi łączyć z podmiotem trzecim udostępniającym zasoby jakikolwiek stosunek, to jednak udostępnienie musi mieć charakter rzeczywisty i właściwy dla danego zamówienia publicznego. Dla przykładu takiego podejścia podać można wyroki KIO o sygnaturach: KIO 2429/14; KIO 2430/14, KIO 715/14, KIO 2292/13, czy wyroki sądów okręgowych: w Gdańsku z 25.7.2011 r., XII Ga 315/11, czy w Warszawie z 10.5.2013 r., V Ca 243/13. Na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania realności udostępnienia - czyli rzeczywistej możliwości korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, a zamawiający powinien dokonać oceny w tym zakresie z uwzględnieniem specyfiki postępowania oraz złożoności przedmiotu zamówienia publicznego. Natomiast powszechnie podkreśla się, że określenie właściwej formy udostępnienia (wykonanie czy tylko poleganie) powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów.
Rafał Bujalski: Jakich reakcji można się spodziewać w Polsce w najbliższym czasie w związku z zapadłym rozstrzygnięciem Trybunału unijnego?
Prof. Małgorzata Sieradzka: Oczywiste jest, że będzie on powoływany przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Jednak rewolucyjnych zmian w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu należy spodziewać się dopiero w związku z wejściem w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych obecnie procedowanej w Sejmie. Zatem nie tylko dyrektywa klasyczna, ale także art. 22a projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (druk nr 366 - przyp. red.) wprowadzają w tym przedmiocie nowe rozwiązania. Projektowany art. 22a stanowi, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Jednak w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, gdy podmioty te mają realizować roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
W związku z tym, że opóźnienia wejścia w życie przepisów nowelizacji Prawa zamówień publicznych wpływają niekorzystnie na rynek zamówień publicznych, UZP wydał komunikat dotyczący obowiązywania nowych dyrektyw unijnych. Urząd potwierdza w nim, że wykonawcy mogą od 18 kwietnia b.r. powoływać się w stosunkach z zamawiającymi na uprawnienia przyznane im na mocy nowych dyrektyw - klasycznej i sektorowej, w tym na wspomniany już przeze mnie art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, który dotyczy omawianego zagadnienia.
Rafał Bujalski: Bardzo dziękuję za rozmowę.
| Dowiedz się więcej z książki | |
 |
Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz
|