Wykluczenie z przetargu nierzetelnego wykonawcy, który naruszył obowiązki zawodowe

Jedną z przesłanek wykluczenia, która budzi sporo kontrowersji i wątpliwości, jest możliwość wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy nierzetelnego, który poważnie naruszył swoje obowiązki zawodowe - pisze Paweł Sendrowski wLEX Zamówienia Publiczne.

Jak stanowi art. 24 ust. 5 pkt 2 Prawa zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164) dalej p.z.p. – z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

Co prawda ww. przesłanka wykluczenia nie ma charakteru obligatoryjnego i żeby faktycznie zamawiający mógł wykluczać wykonawców na jej podstawie, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a p.z.p., zobowiązany jest wskazać tę przesłankę w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

Zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnianie warunków i brak podstaw do wykluczenia

Niniejszy przepis jest przejawem wdrożenia art. 57 ust. 4 lit. c dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. UE seria L z 2014 r. Nr 94, s. 65) dalej dyrektywa klasyczna, na podstawie którego instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcę, jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość.

Niezwykle pomocny w prawidłowym rozumieniu przedmiotowej przesłanki wykluczenia jest motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej, który stanowi, że instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczania wykonawców, którzy okazali się nierzetelni z powodu poważnych wykroczeń zawodowych.

Jak dalej wskazuje dyrektywa klasyczna, poważne wykroczenie zawodowe może poddać w wątpliwość uczciwość wykonawcy, a tym samym sprawić, że nie będzie on odpowiedni, by uzyskać zamówienie publiczne, niezależnie od tego, czy dany wykonawca posiadałby techniczną i ekonomiczną zdolność do realizacji zamówienia.

Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który szkodzi środowisku >>>

Co jednak istotne, w ww. motywie jednocześnie zwraca się uwagę, że stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości – jak wskazuje dyrektywa w motywie 101 – powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.

Wspomnieć przy tym należy, że przed nowelizacją p.z.p., która weszła w życie 28.07.2016 r., obowiązywała przesłanka wykluczenia o podobnym brzmieniu, wskazana w art. 24 ust. 2a p.z.p. Dlatego zasadne jest odnoszenie się do orzecznictwa i doktryny wypracowanych również na gruncie poprzednio obowiązującego przepisu. 

Z pewnością dla możliwości zastosowania analizowanej przesłanki wykluczenia najistotniejsze jest prawidłowe zrozumienie kilku kluczowych w tym przepisie pojęć, a mianowicie pojęcia: „obowiązki zawodowe” oraz „zawinione, poważne naruszenie obowiązków zawodowych”.

Wykonawca zalegający ze składkami na ubezpieczenie społeczne podlega wykluczeniu z postępowania >>>

W doktrynie, już na gruncie poprzednio obowiązującego przepisu, sporne było, jak szerokie jest znaczenie pojęcia obowiązki zawodowe – czy należy je interpretować szeroko, np. jako zobowiązania, które nakłada na wykonawcę, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się określoną działalnością, przepis art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego z 23.04.1964 r. (Dz.U. z 2016 r., poz. 380) dalej k.c., czy jednak właściwe jest wąskie rozumienie tego terminu, np. jako szczególne normy obowiązujące określone grupy zawodowe.

Za szeroką wykładnią analogicznego pojęcia „poważnego wykroczenia zawodowego” opowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w wyroku z 13.12.2012 r., C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact, wskazując, że: pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego” obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę.

Zasadny wydaje się wniosek, że w zakres naruszenia obowiązków zawodowych należy zaliczyć uchybienie zobowiązaniom podjętym w wyniku zawarcia umowy w obrocie profesjonalnym. Z kolei użycie słowa „poważne” naruszenie wskazuje na konieczność wykazania naruszenia, które ma większe znaczenie niż niedbałość w wykonywaniu obowiązków lub nawet niska jakość ich wykonywania – jeżeli nie wpływa zasadniczo na przedmiot zamówienia.

W związku z powyższym pojawia się pytanie, czy wykonawca, który realizując umowę przykładowo na roboty budowlane, dopuścił się kilkudniowej zwłoki lub wykonując zasadniczo przedmiot umowy, nie dopełnił swoich obowiązków w zakresie dokumentowania przebiegu robót, może zostać wykluczony z postępowania jako nierzetelny wykonawca? 

LEX Zamówienia Publiczne Artykuł pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne Już dziś wypróbuj funkcjonalności programu. Analizy, komentarze, akty prawne z interpretacjami

@page_break@

Pamiętajmy bowiem, że dyrektywa klasyczna wyraźnie mówi nam, iż drobne nieprawidłowości związane z realizacją umowy nie mogą powodować wykluczenia wykonawcy. W związku z powyższym przyjąć należy, że tylko przypadki faktycznie poważnego naruszenia swoich obowiązków, takie jak: niewykonanie jakiejś istotnej części zamówienia czy zwłoka, ale nie jakakolwiek zwłoka, tylko ta, która wykracza poza przyjęte w danej branży ramy lub może wpływać na powodzenie jakiegoś przedsięwzięcia, uzasadniają możliwość skorzystania przez zamawiającego z podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 2 p.z.p.

Dlatego nie wydaje się prawidłowe stanowisko, że kilkudniowe, nawet zawinione przez wykonawcę, opóźnienie, które nie powoduje dla zamawiającego żadnych istotnych konsekwencji, stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zawsze obowiązkiem zamawiającego w każdym przypadku jest analizowanie konkretnego przypadku. 

Co istotne, zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 p.z.p. wykluczenie wykonawcy następuje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. 

Warunkowe umorzenie postępowania karnego nie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z przetargu >>>

Natomiast jak stanowi art. 24 ust. 8 p.z.p. wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 p.z.p., może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.

Niniejszy przepis wprowadza do p.z.p. tzw. procedurę self cleaning. Idea self-cleaning zakłada, że wykonawca nie traci uprawnienia do brania udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dowodząc zamawiającemu, że podjął odpowiednie starania w celu skutecznego wyeliminowania na przyszłość działań będących podstawą wykluczenia. 

Zgodnie z art. 24 ust. 9 p.z.p. wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8 p.z.p. Zatem dowody rzetelności przedstawiane przez wykonawcę podlegają zawsze ocenie zamawiającego, do którego należy ostateczne przesądzenie, czy można uznać je za wystarczające.

Dlatego też zamawiający, dążąc do realizacji idei self cleaning, musi co najmniej zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że podjął stosowne środki uzasadniające jego pozostanie w postępowaniu, a następnie winien je rzetelnie ocenić. 

Należy to rozumieć w ten sposób, że wykluczenie wykonawcy jest ostatecznością – ten obowiązek aktualizuje się dopiero wtedy, jeżeli zamawiający, biorąc pod uwagę przedłożone przez wykonawcę wyjaśnienia, na podstawie zgromadzonych środków dowodowych nie jest przekonany co do rzetelności wykonawcy. 

Podsumowując, do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 2 p.z.p. muszą być spełnione łącznie następujące przesłanki:

- możliwość wykluczenia z postępowania z przyczyny określonej w art. 24 ust. 5 pkt. 2 p.z.p. musi być przewidziana przez zamawiającego w SIWZ;

- naruszenie obowiązków przez wykonawcę ma charakter poważny i zawiniony; 

- zamawiający może wykazać naruszenie obowiązków zawodowych za pomocą dowolnych środków dowodowych (przykładowo: zeznania świadków, nieprawomocny wyrok, dokumentacja dotyczącą wcześniej realizowanych umów, w tym umów o udzielenie zamówienia publicznego);

- nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 

- wykonawca nie udowodnił, że podjął odpowiednie środki dowodzące jego rzetelności, w szczególności nie podjął konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są właściwe dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.

LEX Zamówienia Publiczne Artykuł pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne Już dziś wypróbuj funkcjonalności programu. Analizy, komentarze, akty prawne z interpretacjami