W przypadkach, gdy o zamówienie publiczne ubiega się podmiot mający siedzibę na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (dalej jako RP), ale osoby wchodzące w skład organów zarządzających lub nadzorczych oraz pozostałe osoby wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy P.z.p. mają miejsce zamieszkania poza terytorium RP, zaświadczenie o niekaralności dla takich osób winno odpowiadać wymaganiom wskazanym w § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126 – dalej jako: r.r.d.).
Oznacza to, że wykazanie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy P.z.p. następuje w oparciu o informację z odpowiedniego rejestru karnego, a w przypadku braku takiego rejestru, w oparciu o inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w jakim zamieszkuje osoba, której dotyczy informacja. R.r.d. reguluje też sytuacje, w których w kraju zamieszkania takiej osoby nie wydaje się dokumentów stanowiących odpowiednik informacji z Krajowego Rejestru Karnego.
Zakres informacji z KRK potwierdzającej brak podstaw do wykluczenia z przetargu >>>
Zgodnie z § 8 ust. 1 r.r.d. w takich okolicznościach może być przedstawiony dokument zawierający oświadczenie osoby złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwego ze względu na miejsce zamieszkania osoby. Mogłoby się wydawać, iż r.r.d. normuje wszelkie sytuacje związane z przedstawianiem zaświadczeń o niekaralności.
W praktyce zdarzają się jednak postępowania, w których dla osób mających miejsce zamieszkania poza terytorium RP nie są przedstawiane żadne z dokumentów o jakich stanowi § 7 i 8 r.r.d., a równocześnie wykonawcy skutecznie wykazują brak podstaw do wykluczenia z procedury. W postępowaniach tych wykonawcy posługują się informacją Krajowego Rejestru Karnego składaną wraz informacją z systemu ECRIS (European Criminal Records Information System) przekazaną do KRK w ramach wymiany informacji pomiędzy organami centralnymi państw członkowskich Unii Europejskiej (dalej jako UE). Analizując przedmiotowe dokumenty pod kątem zgodności z treścią r.r.d. okazuje się, że tak złożona informacja o niekaralności nie jest zgodna z r.r.d. choć równocześnie daje zamawiającemu pełną informację na temat karalności osoby, której dotyczy.
System ECRIS opiera się na elektronicznej wymianie informacji pomiędzy organami centralnymi państw członkowskich UE. W Polsce organem odpowiedzialnym za wymianę informacji jest Krajowy Rejestr Karny. Wymiana danych odbywa się poprzez szyfrowaną sieć teleinformatyczną, a przekazywane dane dotyczą m.in. informacji o skazaniach, dane personalne osób skazanych oraz treści zapadłego orzeczenia karnego. Zgodnie z art. 1a ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz.U.2015.1036 j.t. – dalej jako ustawa K.R.K.) pod pojęciem systemu ECRIS rozumie się zdecentralizowany system teleinformatyczny oparty na bazach danych rejestrów karnych, służący do wymiany informacji pomiędzy organami centralnymi państw członkowskich UE poprzez zabezpieczoną sieć teleinformatyczną.
Informacje na temat wyroków skazujących dotyczących obywateli państw obcych są gromadzone w rejestrze karnym i przekazywane właściwym organom państw obcych za pośrednictwem systemu ECRIS. Podobne regulacje obowiązują w pozostałych Państwach członkowskich.
Biuro informacyjne KRK uprawnione jest także do występowania do organów centralnych państw członkowskich UE z zapytaniem o udzielenie informacji z rejestru karnego tego państwa o osobie będącej jego obywatelem, wówczas gdy taka osoba złożyła wniosek o udzielenie informacji z Krajowego Rejestru Sądowego (art. 4 ust. 1 pkt 5a ustawy K.R.K.).
W praktyce oznacza to, że osoba mająca miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej chcąc wykazać, iż nie jest karana, nie musi występować o stosowne zaświadczenie do organu właściwego dla miejsca jej zamieszkania. Przykładowo, obywatel Niemiec będący członkiem zarządu Polskiej spółki z o.o., a mający miejsce zamieszkania na terenie Niemiec, nie musi uzyskiwać zaświadczenia o niekaralności bezpośrednio z niemieckiego rejestru, po to by wykazać brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Taka osoba może zwrócić się ze stosownym wnioskiem do polskiego KRK, a organ ten jest zobowiązany zapytać się swojego niemieckiego odpowiednika o dane dotyczące karalności obywatela Niemiec, a następnie wydać zaświadczenie, które można dołączyć do oferty na realizację zamówienia.
Przepisy dotyczące KRK dopuszczają więc posługiwanie się dokumentami potwierdzającymi niekaralność osób zamieszkujących poza terytorium RP, jakie nie zostały przewidziane w przepisach r.r.d. Niespójność przywoływanych regulacji nie może negatywnie wpływać na weryfikację braku podstaw wykluczenia z postępowania. Jeżeli wykonawca posługuje się dokumentami potwierdzającymi niekaralność osób o jakich mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 w sposób zgodny z powszechnie obowiązującymi regulacjami, ale nie przewidziany przepisami r.r.d., to zamawiający nie może sztywno trzymać się regulacji r.r.d., które jak widać nie zawsze nadążają za innymi przepisami jakie także mają zastosowanie podczas wyboru wykonawcy.
