Zamawiający ma swobodę w określaniu sposobu wzajemnego komunikowania się uczestników postępowania. Swoboda ta ograniczona jest jedynie przepisami bezwzględnie obowiązującymi, które stawiają dla określonych czynności wymóg zachowania odpowiedniej formy.

Tak jest na przykład z dokumentami składanymi na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. 2013 r., poz. 231) mogą być składane wyłącznie w formie oryginału lub kopii poświadczonej przez wykonawcę.

Zamawiający musi jasno określić sposób porozumiewania się z wykonawcami >>

Zamawiający, określając w SIWZ sposób porozumiewania się w wykonawcami, może dopuścić przekazywanie korespondencji faksem lub drogą elektroniczną. Nie może jednak nigdy wyłączyć możliwości przesyłania korespondencji w formie pisemnej (art. 27 ust. 3 ustawy pzp). Przypomnijmy, iż zgodnie z art. 78 kc do zachowania formy pisemnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie a w przypadku dokumentu elektronicznego, opatrzenie go bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Forma pisemna jest zatem zachowana wówczas, gdy zamawiający otrzymuje oryginalnie podpisany dokument. Zarówno skan dokumentu przesłany za pomocą poczty elektronicznej, jak i jego kopia przesłana za pomocą faksu nigdy nie będzie równorzędna z dokumentem w formie pisemnej.

Nie zawsze jednakże dokument przesłany za pomocą poczty elektronicznej w odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie będzie spełniał wymogów co do formy, wynikających z rozporządzenia. Bez wątpienia nie spełni tych wymogów jeżeli zostanie wysłany jedynie jego skan, jako załącznik do wiadomości email. Będziemy wówczas bowiem mieli do czynienia z niepoświadczoną za zgodność z oryginałem kopią dokumentu.

Nie można jednak zapominać o regule wynikającej z art. 78 § 2 kc. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.

Mając zatem na uwadze, iż rozporządzenie z dnia 19 lutego 2013 r. wymaga złożenia dokumentów bądź to w formie oryginału bądź też w formie kopii poświadczonej przez wykonawcę, należy zastanowić się nad konsekwencjami skorzystania przez wykonawcę z zasady wynikającej z art. 78 § 2 kc.

Rozważenia wymaga kilka sytuacji, na tle których może zaistnieć problem:
1. Zamawiający w ogóle nie dopuścił, aby oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazywane były za pomocą poczty elektronicznej;
2. Zamawiający dopuścił aby oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazywane były za pomocą poczty elektronicznej ale nie dopuścił złożenia oferty w formie elektronicznej;
3. Zamawiający dopuścił aby oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazywane były za pomocą poczty elektronicznej a także umożliwił złożenie oferty w tej formie.

Stosunkowo klarowna wydaje się być sytuacja pierwsza. Zamawiający w ogóle nie dopuszcza posługiwania się w toku postępowania pocztą elektroniczną. Wówczas w ogóle trudno rozważać skuteczność oświadczeń przekazanych przez wykonawców tą drogą. Z jednym jednak zastrzeżeniem. Jeżeli zamawiający wyśle korespondencję drogą elektroniczną a wykonawca tą samą droga na nią odpowie, to zamawiający nie będzie już mógł podnieść zarzutu, iż wykonawca odpowiedział niezgodnie z zasadami określonymi w SIWZ. To zamawiający bowiem jako pierwszy złamał regułę przez siebie ustanowioną. Zasada ta byłą wielokrotnie podkreślana przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Z bardziej złożonym problemem mamy do czynienia w sytuacji drugiej. Zamawiający dopuścił, aby oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazywane były za pomocą poczty elektronicznej, ale nie dopuścił złożenia oferty w formie elektronicznej. Na tym tle powstaje problem sposobu przesłania przez wykonawcę uzupełnianych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp dokumentów. Powszechna praktyka jest taka, iż wykonawca uzupełnia dokumenty „papierowe”. Własnoręcznie je podpisuje albo poświadcza za zgodność z oryginałem. Tym samym bez żadnych wątpliwości zamawiający otrzymuje oryginał dokumentu albo dokument oryginalnie poświadczony za zgodność. Mamy do czynienia  także z klasycznym spełnieniem zasady pisemności czynności prawnej wynikającej z art. 78 § 1 kc.

Z żadnego przepisu prawa nie wynika jednakże, aby wykonawca nie mógł skorzystać z możliwości jaką daje mu art. 78 § 2 kc, czyli przesłania zamawiającemu dokumentów podpisanych za pomocą bezpiecznego podpisu elektronicznego weryfikowanego przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Z tego przepisu wynika bowiem wprost, iż tak podpisany dokument jest równoważny z dokumentem podpisanym odręcznie. Czy ma jednak znaczenie fakt, iż zamawiający nie dopuścił składania ofert w formie elektronicznej?

Zgodnie z art. 82 ust. 2 ustawy pzp ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej albo, za zgodą zamawiającego, w postaci elektronicznej, opatrzoną bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Z przytoczonego przepisu wynika bardzo istotna informacja – zgoda zamawiającego dotyczy wyłącznie formy złożenia oferty. Oferty, co wielokrotnie potwierdzane było zarówno w orzecznictwie sądów okręgowych jak i KIO, nie stanowią dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Oferta to oświadczenie woli w zakresie sposobu i warunków (np. cena, termin) realizacji zamówienia. Dokumenty składane są „wraz z ofertą”. Są więc załącznikami do niej. Z tych powodów brak zgody na złożenie oferty w formie elektronicznej nie może mieć wpływu na możliwość złożenia w tej formie uzupełnionych dokumentów, czy też szerzej wszelkich oświadczeń, do których wymagana by była forma pisemna.

Wniosek zatem nasuwa się sam. Jeżeli zamawiający korzystając z uprawnień wynikających z art. 27 ust. 1 ustawy pzp dopuścił przekazywanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji za pomocą poczty elektronicznej to tym samym nie ma prawa odmówić wykonawcy możliwości przesłania dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu z dnia 19 lutego 2013 r. tą drogą, pod warunkiem jednak, iż zostaną one opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Możliwość taka wynika wprost z art. 78 § 2 kc w zw. z art. 14 ustawy pzp.

Taki tok rozumowania w pełni został potwierdzony w wyroku Sądu Okręgowego w Kaliszu z dnia 26 marca 2015 r. (sygn. akt: II Ca 675/14).

Biorąc zatem pod uwagę dotychczasową analizę ocena sytuacji trzeciej, w której zamawiający dopuścił aby oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazywane były za pomocą poczty elektronicznej a także umożliwił złożenie oferty w tej formie, jest oczywista. Znaczenie ma bowiem jedynie fakt dopuszczenia możliwości posługiwania się pocztą elektroniczną. Sama zgoda czy jej brak na złożenie tą drogą oferty jest dla analizowanego przez nas problemu bez jakiegokolwiek znaczenia.