W sprawie, która była przedmiotem rozważań SN, wykonawca złożył ofertę w postępowaniu dotyczącym wykonania stałej ekspozycji dla muzeum. Warunkiem udziału w postępowaniu było m.in. wykazanie, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonawca zrealizował co najmniej dwie usługi związane z wykonaniem multimedialnej ekspozycji muzealnej i opracowaniem dla niej dokumentacji projektowej.
Zamawiający po otwarciu przedłożonych ofert wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, właśnie w oparciu o powyższy warunek. W odpowiedzi wykonawca ten uzupełnił dokumenty, przedkładając nowy wykaz wykonanych usług wraz z referencjami. Zamawiający zwrócił się o potwierdzenie przedstawionych referencji do jednego z podmiotów wskazanych w referencjach. Na tej podstawie powziął informację, że wspomniany wykonawca nie wykonał we wskazanym zakresie muzealnej ekspozycji multimedialnej, a jedynie zrealizował pomniejsze czynności techniczne z tym związane. Wobec tego Zamawiający wykluczył go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia niepodpisanych dokumentów >>>
Wskutek skargi wykonawcy na orzeczenie KIO oddalające wniesione przez niego odwołanie, sprawę przekazano Sądowi Okręgowemu. Stanął on na stanowisku, że uprawnienie do zatrzymania wadium istnieje jedynie w przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie fizycznie nie złoży dokumentów lub oświadczeń, wykazując się całkowitą bezczynnością.
Z kolei Sąd Apelacyjny, który rozpatrywał sprawę w dalszej instancji, postanowił o przedstawieniu omawianego zagadnienia Sądowi Najwyższemu. Ten przyjął, że przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
O bezpodstawnym zatrzymaniu wadium w przetargu decyduje sąd powszechny >>>
SN podkreślił jednocześnie dotychczasową rozbieżność w zakresie interpretowania oraz stosowania wspomnianego artykułu w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych. Zdaniem SN już jednak samo uzasadnienie do ustawy z dnia 4 września 2008 r. nowelizującej ustawę prawo zamówień publicznych wskazuje na to, że zamiarem ustawodawcy było zrównanie pozycji wykonawcy, który „nie przedstawił dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu” z sytuacją wykonawcy, który uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W uzasadnieniu do uchwały podkreśla się ponadto, że ograniczenie stosowania omawianego artykułu do przypadków całkowitej bierności wykonawców nie ograniczyłoby zmów przetargowych, co stanowi główny cel przepisu. SN zauważył, że w ten sposób złożenie dowolnego dokumentu, który nie potwierdzałby spełnienia określonych warunków, skutkowałoby „ominięciem” regulacji i zniweczeniem jej założeń. Taki kierunek wykładni miałby również doprowadzić do osłabienia ochrony zamawiającego przed nielojalnym zachowaniem wykonawców.
Forma wniesionego wadium może ulec zmianie w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia >>>
Należy jednak zauważyć, że jednocześnie SN wskazał, iż „nie ma podstaw do przyjęcia, by sankcja utraty wadium mogła zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który – działając w dobrej wierze – doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu” (SN odwołał się tutaj do uzasadnienia postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 maja 2010 r., P 47/11). Wykonawca działający w dobrej wierze może bowiem powołać się przed zamawiającym na fakt, że niezłożenie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., lub pełnomocnictw nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie, np. z uwagi na zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie dokumentów, sformułowanie wezwania, ogłoszenia czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób nieprecyzyjny, wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania, zastosowanie do oceny dokumentów kryteriów nieostrych, niejednoznacznych.
Tym samym aktualne pozostaje stanowisko, zgodnie z którym Wykonawca może nie utracić wadium, nawet gdy złoży dokumenty czy oświadczenia niepotwierdzające spełnienia warunków postępowania. Trzeba zauważyć, że w sprawie rozpatrywanej przez SN oferta została odrzucona z uwagi na nieprecyzyjność i niedokładność wykonawcy, który bądź to celowo, bądź przypadkiem źle zaklasyfikował zrealizowane przez siebie prace, starając się „podciągnąć” je pod wymagania omawianego przetargu. W postępowaniach kluczowe jest jednak, aby wykonawcy wykazali się należytą starannością przy formułowaniu odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i dokładali wysiłków, żeby ich działaniom w tym zakresie nie można było zarzucić jakichkolwiek zaniedbań.
Uchwała Sądu Najwyższego z 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17
Autorami tekstu są Hanna Drynkorn i Przemysław Gruchała z praktyki infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
