Jesteśmy szkołą samorządową.
Czy możemy zawrzeć umowę na dostawę energii elektrycznej na czas nieokreślony w trybie zamówienia z wolnej ręki?
W mieście jest jeden dostawca.
Odpowiedź
odpowiedzi udzielono: 5 października 2009 r.
stan prawny dotychczas nie uległ zmianie
Zgodnie z treścią art. 4j ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 z późn. zm. - dalej p.e.) odbiorcy paliw gazowych lub energii mają prawo ich zakupu od wybranego przez siebie sprzedawcy. Oznacza to w praktyce, że każdy odbiorca energii (w tym także szkoła podlegające jednostce samorządu terytorialnego) ma nieograniczone prawo wyboru sprzedawcy energii spośród funkcjonujących na rynku podmiotów. W dniu 1 lipca 2007 r. nastąpiła bardzo istotna zmian na rynku energetycznym na terenie Polski. Otóż weszła wówczas w życie nowelizacja do p.e., która zaimplementowała dyrektywę 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r., dotyczącą wspólnych zasad energetycznego rynku wewnętrznego. Tym samym została wprowadzona zasada dostępu do rynku energii stronom trzecim, dzięki czemu końcowy odbiorca może swobodnie wybierać dostawcę energii (wytwórcę lub pośrednika), który zaoferuje najlepszą cenę i warunki dostawy.
Jednak zakup energii elektrycznej i jej zużycie jest nierozerwalnie związane z jej przesyłem. Uprawniony odbiorca końcowy może w związku z tym zawrzeć osobno:
1) umowę na zakup i zużycie energii elektrycznej - z dowolnym sprzedawcą energii,
2) umowę na przesył energii elektrycznej - z lokalnym zakładem energetycznym.
Z tego też powodu brak jest podstaw do udzielenia zamówienia na dostawy energii elektrycznej z sieci elektroenergetycznej w trybie z wolnej ręki, w szczególności na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm., dalej p.z.p.) - przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze.
Jednocześnie jednak art. 5 ust. 3 i 4 p.e. przewiduje możliwość zawarcia przez sprzedawcę na rzecz i w imieniu odbiorcy końcowego z przedsiębiorstwem energetycznym zajmującym się przesyłaniem lub dystrybucją energii tzw. umowy kompleksowej, która zawiera postanowienia umowy sprzedaży i umowy o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji energii elektrycznej. Jest to związane z faktem, że w świetle obowiązujących przepisów istnieje możliwość wyboru sprzedawcy energii, ale nie ma możliwości wyboru przedsiębiorstwa energetycznego zajmującego się świadczeniem usług dystrybucji lub przesyłu energii elektrycznej, co jest efektem faktycznego ich monopolu w tym zakresie. W związku z powyższym istnieją dwie formy rozwiązania omawianego problemu: 1) dokonanie wyboru przedsiębiorstwa zajmującego się obrotem energią elektryczną z zastosowaniem podstawowych trybów udzielania zamówienia publicznego, a następnie udzielenie zamówienia z wolnej ręki na usługę dystrybucji lub przesyłu energii elektrycznej; 2) udzielenie przedsiębiorstwu obrotu, na podstawie art. 6 ust. 1 p.z.p. zamówienia na usługę kompleksową w rozumieniu art. 3 pkt 30 p.e., realizowaną w ramach umowy kompleksowej.
Drugi z zaproponowanych trybów udzielenia zamówienia publicznego jest jednak możliwy do zastosowania pod pewnym warunkiem, wynikającym z treści art. 6 ust. 1 p.z.p. Wartość dostarczanej energii elektrycznej jest z założenia kwotowo wyższa niż wartość usługi przesyłu i dystrybucji. Jednak jeśli zgodnie z art. 6 ust. 1 p.z.p. udział usługi dystrybucji lub przesyłu energii elektrycznej w udzielanym zamówieniu na usługę kompleksową w rozumieniu art. 3 pkt 30 p.e. byłby większy od wartościowego udziału dostawy tej energii, zamawiający może skorzystać z możliwości jakie daje art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy czyli udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki. Jak widać zastosowanie drugiego trybu jest możliwe, ale tylko przy spełnianiu warunku związanego z treścią art. 6 ust. 1 p.z.p.
Stosując tryb z wolnej ręki oparty o przesłankę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze pamiętać należy o wytycznych Komitetu Europejskiego Rady Ministrów. Zgodnie z nimi jedyny wykonawca wybrany przez zamawiającego w tym trybie musi być jedynym wykonawcą, który ze względu np. na specyficzne cechy techniczne zamówienia jest zdolny do realizacji zamówienia. Pamiętać przy tym należy, że w tym wypadku należy brać pod uwagę nie tylko wykonawców prowadzących działalność na terenie Polski, ale również wykonawców pochodzących z innych państw członkowskich UE. Ponadto, do wykazania, że zamówienie może być wykonane tylko przez jednego wykonawcę nie wystarczy sam fakt, że zamówienie ma charakter złożony tym bardziej, jeśli jego realizacja została przewidziana w dłuższym okresie czasu czy też specyficzne cechy dostarczanych urządzeń i sposób ich montażu.
Umowę, której przedmiotem są dostawy energii z sieci elektroenergetycznej, można podpisać na czas nieoznaczony (art. 143 ust. 1 pkt 2 p.z.p.). Stanowi to wyjątek od zasady przewidzianej w art. 142 ust. 1 p.z.p., że umowę w sprawie zamówienia publicznego zawiera się na czas oznaczony.
Przy zawieraniu przedmiotowej umowy trzeba mieć na uwadze fakt, że jeżeli zostaną stwierdzone naruszenia wówczas Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych może:
1) zawiadomić właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych,
2) samodzielnie wystąpić z wnioskiem o ukaranie za naruszenie dyscypliny finansów publicznych do właściwej komisji orzekającej
3) wystąpić do sądu o stwierdzenie nieważności umowy.
Oczywiście ostateczne ustalenie podstaw odpowiedzialności kierownika zamawiającego z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych należy do właściwej komisji orzekającej, a stwierdzenie nieważności umowy może nastąpić wyłącznie na podstawie prawomocnego wyroku właściwego sądu.
Czy możemy zawrzeć umowę na dostawę energii elektrycznej na czas nieokreślony w trybie zamówienia z wolnej ręki?
W mieście jest jeden dostawca.
Odpowiedź
odpowiedzi udzielono: 5 października 2009 r.
stan prawny dotychczas nie uległ zmianie
Zgodnie z treścią art. 4j ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 z późn. zm. - dalej p.e.) odbiorcy paliw gazowych lub energii mają prawo ich zakupu od wybranego przez siebie sprzedawcy. Oznacza to w praktyce, że każdy odbiorca energii (w tym także szkoła podlegające jednostce samorządu terytorialnego) ma nieograniczone prawo wyboru sprzedawcy energii spośród funkcjonujących na rynku podmiotów. W dniu 1 lipca 2007 r. nastąpiła bardzo istotna zmian na rynku energetycznym na terenie Polski. Otóż weszła wówczas w życie nowelizacja do p.e., która zaimplementowała dyrektywę 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r., dotyczącą wspólnych zasad energetycznego rynku wewnętrznego. Tym samym została wprowadzona zasada dostępu do rynku energii stronom trzecim, dzięki czemu końcowy odbiorca może swobodnie wybierać dostawcę energii (wytwórcę lub pośrednika), który zaoferuje najlepszą cenę i warunki dostawy.
Jednak zakup energii elektrycznej i jej zużycie jest nierozerwalnie związane z jej przesyłem. Uprawniony odbiorca końcowy może w związku z tym zawrzeć osobno:
1) umowę na zakup i zużycie energii elektrycznej - z dowolnym sprzedawcą energii,
2) umowę na przesył energii elektrycznej - z lokalnym zakładem energetycznym.
Z tego też powodu brak jest podstaw do udzielenia zamówienia na dostawy energii elektrycznej z sieci elektroenergetycznej w trybie z wolnej ręki, w szczególności na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm., dalej p.z.p.) - przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze.
Jednocześnie jednak art. 5 ust. 3 i 4 p.e. przewiduje możliwość zawarcia przez sprzedawcę na rzecz i w imieniu odbiorcy końcowego z przedsiębiorstwem energetycznym zajmującym się przesyłaniem lub dystrybucją energii tzw. umowy kompleksowej, która zawiera postanowienia umowy sprzedaży i umowy o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji energii elektrycznej. Jest to związane z faktem, że w świetle obowiązujących przepisów istnieje możliwość wyboru sprzedawcy energii, ale nie ma możliwości wyboru przedsiębiorstwa energetycznego zajmującego się świadczeniem usług dystrybucji lub przesyłu energii elektrycznej, co jest efektem faktycznego ich monopolu w tym zakresie. W związku z powyższym istnieją dwie formy rozwiązania omawianego problemu: 1) dokonanie wyboru przedsiębiorstwa zajmującego się obrotem energią elektryczną z zastosowaniem podstawowych trybów udzielania zamówienia publicznego, a następnie udzielenie zamówienia z wolnej ręki na usługę dystrybucji lub przesyłu energii elektrycznej; 2) udzielenie przedsiębiorstwu obrotu, na podstawie art. 6 ust. 1 p.z.p. zamówienia na usługę kompleksową w rozumieniu art. 3 pkt 30 p.e., realizowaną w ramach umowy kompleksowej.
Drugi z zaproponowanych trybów udzielenia zamówienia publicznego jest jednak możliwy do zastosowania pod pewnym warunkiem, wynikającym z treści art. 6 ust. 1 p.z.p. Wartość dostarczanej energii elektrycznej jest z założenia kwotowo wyższa niż wartość usługi przesyłu i dystrybucji. Jednak jeśli zgodnie z art. 6 ust. 1 p.z.p. udział usługi dystrybucji lub przesyłu energii elektrycznej w udzielanym zamówieniu na usługę kompleksową w rozumieniu art. 3 pkt 30 p.e. byłby większy od wartościowego udziału dostawy tej energii, zamawiający może skorzystać z możliwości jakie daje art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy czyli udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki. Jak widać zastosowanie drugiego trybu jest możliwe, ale tylko przy spełnianiu warunku związanego z treścią art. 6 ust. 1 p.z.p.
Stosując tryb z wolnej ręki oparty o przesłankę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze pamiętać należy o wytycznych Komitetu Europejskiego Rady Ministrów. Zgodnie z nimi jedyny wykonawca wybrany przez zamawiającego w tym trybie musi być jedynym wykonawcą, który ze względu np. na specyficzne cechy techniczne zamówienia jest zdolny do realizacji zamówienia. Pamiętać przy tym należy, że w tym wypadku należy brać pod uwagę nie tylko wykonawców prowadzących działalność na terenie Polski, ale również wykonawców pochodzących z innych państw członkowskich UE. Ponadto, do wykazania, że zamówienie może być wykonane tylko przez jednego wykonawcę nie wystarczy sam fakt, że zamówienie ma charakter złożony tym bardziej, jeśli jego realizacja została przewidziana w dłuższym okresie czasu czy też specyficzne cechy dostarczanych urządzeń i sposób ich montażu.
Umowę, której przedmiotem są dostawy energii z sieci elektroenergetycznej, można podpisać na czas nieoznaczony (art. 143 ust. 1 pkt 2 p.z.p.). Stanowi to wyjątek od zasady przewidzianej w art. 142 ust. 1 p.z.p., że umowę w sprawie zamówienia publicznego zawiera się na czas oznaczony.
Przy zawieraniu przedmiotowej umowy trzeba mieć na uwadze fakt, że jeżeli zostaną stwierdzone naruszenia wówczas Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych może:
1) zawiadomić właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych,
2) samodzielnie wystąpić z wnioskiem o ukaranie za naruszenie dyscypliny finansów publicznych do właściwej komisji orzekającej
3) wystąpić do sądu o stwierdzenie nieważności umowy.
Oczywiście ostateczne ustalenie podstaw odpowiedzialności kierownika zamawiającego z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych należy do właściwej komisji orzekającej, a stwierdzenie nieważności umowy może nastąpić wyłącznie na podstawie prawomocnego wyroku właściwego sądu.