O aspektach społecznych przeczytać możemy w obowiązującej od 2009 roku ustawie Prawo zamówień publicznych, do której ustawodawca już 15 lat temu wprowadził pierwsze rozwiązania w tym zakresie. Kolejne nowelizacje ustawy rozszerzały katalog rozwiązań, z których korzystać mogli zamawiający. Ze „Sprawozdania Prezesa UZP z funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2022 rok” wynika, że spośród udzielonych w tymże roku 144 tys. zamówień, w 38 540 uwzględniono aspekty społeczne. To ok. 27 proc. zamówień.
Już nie zachęta a obowiązek
Do stosowania aspektów społecznych lub środowiskowych zachęcani byli beneficjenci już w poprzedniej perspektywie finansowej. W „Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020” przeczytać możemy:
„Zgodnie z zasadami regulującymi wydatkowanie funduszy EFSI, środki unijne mają na celu m.in. realizację strategii na rzecz inteligentnego, zrównoważonego wzrostu sprzyjającego włączeniu społecznemu. Cele te są realizowane poprzez wydatkowanie środków w sposób zapewniający tworzenie m.in. wysokiej jakości miejsc pracy, czy ochronę środowiska. Właściwa instytucja będąca stroną umowy może w tej umowie określić rodzaj zamówień realizowanych zgodnie z zasadą konkurencyjności, w ramach których zobowiąże beneficjenta do uwzględniania aspektów środowiskowych lub społecznych (np. kryteriów premiujących oferty podmiotów ekonomii społecznej, czy kryteriów dotyczących zatrudnienia osób z niepełnosprawnościami, osób bezrobotnych lub osób, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym.”
W „Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027” nie znajdziemy już tożsamych lub podobnych zapisów, jednakże zapisy dotyczące tej kwestii związane z bieżącą perspektywą finansową odnajdziemy w „Wytycznych dotyczących realizacji projektów z udziałem środków Europejskiego Funduszu Społecznego Plus w regionalnych programach na lata 2021–2027”.
„IZ RP zapewnia, że w projektach współfinansowanych z EFS+ przy udzielaniu zamówień stosowane są preferencje dla PES. Preferencje mogą być realizowane m.in. poprzez:
- zobowiązanie beneficjentów do zlecania zadań na zasadach określonych w ustawie z 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie lub stosowania innych przewidzianych prawem trybów, w tym z ustawy z 5 sierpnia 2022 r. o ekonomii społecznej czy ustawy z 27 kwietnia 2006 r. o spółdzielniach socjalnych;
- obowiązanie beneficjentów do zlecania zadań na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych z wykorzystaniem klauzul społecznych.”
Należy zwrócić uwagę, że w poprzedniej perspektywie finansowej instytucje będące stronami umowy o dofinansowanie były zachęcane do stosowania tego typu rozwiązań, obecnie natomiast są już do tego zobligowane.
Zobacz też szkolenie online: Pozacenowe kryteria oceny ofert w PZP oraz zasadzie konkurencyjności >
Stosowanie preferencji dla PES
To samo w sobie nie powinno budzić żadnych kontrowersji, wszakże takie podejście jest spójne z polityką Unii Europejskiej w zakresie promowania osiągania korzyści społecznych określonych m.in. w dyrektywach unijnych dotyczących zamówień publicznych.
Za kontrowersyjne natomiast można uznać sformułowanie użyte przez autorów regulacji określone jako „stosowanie preferencji dla PES”. Dla porządku należy przytoczyć jeszcze definicję Podmiotu Ekonomii Społecznej: PES – podmiot ekonomii społecznej, o którym mowa w art. 2 pkt 5 ustawy z 5 sierpnia 2022 r. o ekonomii społecznej, to jest:
- spółdzielnia socjalna;
- warsztat terapii zajęciowej i zakład aktywności zawodowej;
- centrum integracji społecznej i klub integracji społecznej;
- spółdzielnia pracy, w tym spółdzielnia inwalidów i spółdzielnia niewidomych, oraz spółdzielnia produkcji rolnej;
- organizacja pozarządowa, o której mowa w art. 3 ust. 2 ustawy z 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, z wyjątkiem partii politycznych, europejskich partii politycznych, związków zawodowych i organizacji pracodawców, samorządów zawodowych, fundacji utworzonych przez partie polityczne i europejskich fundacji politycznych;
- podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 3 pkt 1, 2 lub 4 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie.
Przeczytaj także: Niedopuszczenie wykonawcy do postępowania odwoławczego przed KIO jest możliwe
Zobacz też: Przykładowe zapisy do dokumentacji postępowań o udzielenie zamówień uwzględniających aspekty społeczne >
Jak prawidłowo stosować w praktyce owe „preferencje”?
Podkreślić trzeba, że zarówno w ustawie Prawo zamówień publicznych (pod postacią art. 241 ust. 3) jak i w "Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027" (pod postacią zapisów znajdujących się w Sekcji 3.2.2 pkt 18) funkcjonuje zakaz kształtowania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy.
W praktyce, zamawiający określając kryteria oceny ofert może (oprócz oczywiście kryterium ceny) stosować przeróżne kryteria dotyczące potencjału technicznego lub osobowego wykonawcy, właściwości samego przedmiotu zamówienia lub terminu czy sposobu jego wykonania. Nie może jednak określać kryteriów w odniesieniu do formy organizacyjno-prawnej danego wykonawcy czy struktury zatrudnienia w przypadku osób, które nie będą uczestniczyły w wykonaniu konkretnego zamówienia publicznego.
Zatem określenie kryterium oceny ofert, jako „bycie podmiotem ekonomii społecznej” lub „posiadanie w swojej strukturze zatrudnienia osób znajdującej się w niekorzystnej sytuacji” uznać należy za nieprawidłowe, gdyż takie kryterium stanowi kryterium podmiotowe – nie przedmiotowe.
Sprawdź też w LEX: Jakie kryteria oceny ofert mogą stanowić element preferencji dla podmiotów ekonomii społecznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego? >
Zamówienia zastrzeżone i obowiązek zatrudnienia osób zagrożonych wykluczeniem
Jakie zatem rozwiązania powinni stosować beneficjenci, udzielając zamówień publicznych i jakie są dobre praktyki w tym zakresie?
Pierwszym z rozwiązań o którym mówi ustawa Prawo zamówień publicznych są tzw. „zamówienia zastrzeżone” opisane w art. 94 tejże ustawy. Stosując jednak to rozwiązanie, należy wziąć pod uwagę okoliczności, jakie towarzyszą konkretnemu zamówieniu. Czy obszar jego realizacji, zakres i krąg potencjalnych wykonawców pozwoli na zastosowanie takiego rozwiązania czy też spowoduje brak ofert?
Drugim z rozwiązań jest zobowiązanie wykonawcy do zatrudnienia osób z grup zagrożonych wykluczeniem społecznym, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Stosując to rozwiązanie należy z kolei wziąć pod uwagę dodatkowe koszty. Czy zamówienie będzie skierowane do takiego kręgu wykonawców, którzy na co dzień zatrudniają takie osoby czy też potencjalni wykonawcy wkalkulują w cenę zamówienia koszt zatrudnienia wyżej wymienionych osób w zamian za możliwość wzięcia udziału w postępowaniu, co przełoży się na ogólny wzrost cen oferentów?
Czytaj też w LEX: Klauzule społeczne w nowym PZP >
Inne potencjalne rozwiązania
Ustawodawca proponuje nam jeszcze kilka potencjalnych rozwiązań opisanych w ustawie, jednak wszystkie one mają wspólną cechę – mogą (choć oczywiście nie muszą) przełożyć się na wyższą cenę zamówienia. Z pomocą przychodzi jeszcze jedno rozwiązanie, mianowicie zastosowanie aspektów społecznych w kryteriach oceny ofert (opisanych w art. 242 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Jednak jak zaznaczono wyżej, należy to zrobić w sposób rozważny. Nie możemy punktować samego faktu zatrudniania przez wykonawcę osób znajdujących się w niekorzystnej sytuacji, natomiast możemy punktować zobowiązanie wykonawcy do zaangażowania w realizację konkretnego zamówienia osób z takiej grupy. Takie rozwiązania wymaga jednak szczegółowego opisania zasad takiego zaangażowania w specyfikacji warunków zamówienia oraz projekcie umowy. Należy również przewidzieć sankcje z tytułu niewywiązania się przez wykonawcę z deklaracji złożonej w ofercie na etapie realizacji zamówienia.
Czytaj też w LEX: Pozacenowe kryteria oceny ofert - wpływ na jakość zamówień publicznych oraz na politykę zrównoważonego rozwoju >
Dodatkową trudność dla beneficjentów może stanowić fakt, że poszczególne województwa tworząc wzory umów o dofinansowanie w różny sposób podeszły do przedmiotowej kwestii i zawężyły lub rozszerzyły katalog zamówień, w odniesieniu do których należy stosować aspekty społeczne.
Należy zatem każdorazowo szczegółowo przenalizować zapisy umowy o dofinansowanie projektu i stosować się do nich a w przypadku wątpliwości – skierować zapytanie do instytucji będącej stroną umowy.
Zobacz też procedurę: Żądanie przedmiotowych środków dowodowych przez zamawiającego >
Autor Mateusz Nasarzewski z Wielkopolskiej Akademii Nauki i Rozwoju jest ekspertem ds. zamówień publicznych w zakresie kompleksowej obsługi projektów współfinansowanych ze środków UE, zarówno po stronie zamawiającego jak i wykonawcy oraz doradztwa po stronie zamawiającego w sytuacjach kryzysowych. a także podczas kontroli zamówień publicznych.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.