Środki ochrony prawnej przewidziane ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) dalej p.z.p. stanowią narzędzie ochrony praw każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tryb zaskarżania czynności i zaniechań zamawiającego określają przepisy rozdziału 2 działu VI p.z.p. Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020) dalej nowelizacja p.z.p., która wejdzie w życie 28 lipca 2016 r. modyfikuje kwestie związane z zasadami ochrony praw wykonawców.

Nowością jest wprowadzenie możliwości wnoszenia odwołania na czynność opisu przedmiotu zamówienia oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniach krajowych. Do tej pory wniesienie odwołania na te czynności nie było możliwe, co było bardzo dolegliwym ograniczeniem. Zważywszy na fakt, iż postępowania o takiej wartości stanowią przytłaczającą większość ogłaszanych w kraju, brak było środka efektywnej kontroli zgodności z prawem kluczowego elementu SIWZ, jakim jest opis przedmiotu zamówienia oraz samego rozstrzygnięcia w większości prowadzonych w Polsce postępowań zamówieniowych.

Trudna nowelizacja PZP wyzwaniem dla rynku >>>

Bez wątpienia lista podstaw odwoławczych określona w art. 180 ust. 2 p.z.p. powinna być jeszcze rozszerzona o możliwość wniesienia odwołania na czynność unieważnienia postępowania. Jest to bowiem rozstrzygnięcie, które może być nadużywane przez zamawiających, a jednocześnie niweczy cały wysiłek wykonawcy związany z przygotowaniem oferty.

Obecnie jednak brak jest możliwości zaskarżenia tej czynności i nie zmienia tego nowelizacja p.z.p. Szkoda, ponieważ każdy z uczestników rynku zamówień jest w stanie wskazać przykłady nadużywania tej instytucji przez zamawiających, świadomych niezaskarżalności takiego rozstrzygnięcia. Zdarzają się unieważnienia postępowań, bez zaistnienia faktycznych przesłanek dla takiego zakończenia procedury. Zamawiający często zapominają, iż czynem zabronionym na gruncie przepisów o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia postępowania. Bez wątpienia, umożliwienie zaskarżenia tej czynności zamawiającego byłoby krokiem w dobrą stronę.

W postępowaniach krajowych utrzymana została mało efektywna instytucja tzw. informacji o czynności zamawiającego niezgodnej z ustawą. Efektywność tego quasi protestu pozostawia jednak wiele do życzenia i nowelizacja p.z.p. tego nie zmienia. Dzięki rozszerzeniu katalogu podstaw odwoławczych w postępowaniach krajowych wykonawcy zyskają za to możliwość szerszej obrony swoich praw. Należy mieć nadzieję, iż wpłynie to pozytywnie, przede wszystkim na prawidłowy sposób formułowania opisu przedmiotu zamówienia przez zamawiających, co dotychczas nie było standardem.

Zestawienie najważniejszych zmian wynikających z nowelizacji PZP >>>

Nie ulega zmianie długość określonych w art. 182 p.z.p., terminów na wnoszenie odwołania. Są one nadal zróżnicowane w zależności od wartości postępowania i sposobu przekazania informacji o zaskarżanej czynności. Zmianie ulega natomiast sposób ich liczenia. Nie ulegało dotąd wątpliwości, iż na sposób liczenia terminów mają wpływ zasady określone w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2016 r. poz. 380) dalej k.c., dzięki stosowaniu zawartych w nim regulacji na mocy art. 14 p.z.p. (zob. postanowienia KIO: z dnia 18 marca 2014 r. (KIO 451/14), czy z dnia 13 czerwca 2012 r. (KIO 1045/12). Jest to o tyle ważne, iż zmianie uległo brzmienie art. 14 p.z.p. Zgodnie z jego ust. 2 jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa następnego dnia, po dniu lub dniach wolnych od pracy. Tym samym należy uznać, iż jeżeli termin na wniesienie odwołania kończyć będzie swój bieg w sobotę, to ulegnie od wydłużeniu do poniedziałku. Jest to istotna zmiana w zakresie wnoszenia odwołań. Dotychczas bowiem w przypadku zakończenia biegu terminu w sobotę, odwołanie należało wnieść w piątek, a więc dzień przed upływem terminu.

Dzięki nowelizacji p.z.p. wykonawcy uzyskują nową możliwość wniesienia odwołania w zakresie jego formy. Oprócz formy pisemnej utrzymano możliwość wniesienia odwołania także w formie elektronicznej, z podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą kwalifikowanego certyfikatu. Dodatkowo jednak, dopuszczono możliwość podpisania odwołania elektronicznego, za pomocą „równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu”. Wydaje się, że takim równoważnym środkiem może być podpis za pomocą profilu zaufanego ePUAP.

Drobna, acz niesłychanie istotna zmiana, dotyczy odpowiedzi na odwołanie wnoszonej przez zamawiającego. Dotychczas, zgodnie z art. 186 ust. 1 p.z.p., owa odpowiedź wnoszona była na piśmie. Możliwe zatem było, przesłanie jej zarówno za pośrednictwem poczty email, jak i faksem - zob. postanowienie KIO z dnia 1 sierpnia 2011 r. (KIO 1600/11). Po nowelizacji p.z.p. pismo to będzie można wnieść jedynie w formie pisemnej, a więc zgodnie z art. 78 § 1 i 2 k.c. odręcznie podpisane albo podpisane bezpiecznym podpisem elektronicznym, weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu, co czyni formę elektroniczną dokumentu równoważną z pisemną. Mamy zatem paradoksalną sytuację, w której wyższe wymogi w zakresie formy stawia się odpowiedzi na odwołanie, niż samemu odwołaniu. Podobnie rzecz ma się z formą wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania - art. 186 ust. 5 p.z.p.

Zamawiający i wykonawcy odczują skutki późnego uchwalenia nowelizacji PZP >>>

Co ważne jednak nowelizacja p.z.p. umożliwia częściowe uwzględnienie odwołania. Jest to istotna zmiana. Dotychczas bowiem zamawiający, który uznawał za zasadny jeden z kilku zarzutów, miał do wyboru albo uwzględnić wszystkie, także te niezasadne albo dokonać częściowego uwzględnienia już na rozprawie, ze świadomością, iż sprawę przegra i poniesie jej koszty. Po nowelizacji p.z.p. w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym, bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, w zakresie uwzględnionych zarzutów. Jednak, gdy odwołujący nie wycofa zarzutów nieuznanych przez zamawiającego i gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

Z punktu widzenia interesów zamawiających sytuacja procesowa została więc uzdrowiona. Będą oni mogli świadomie podejmować decyzje w zakresie częściowego uwzględniania zarzutów odwoławczych i unikną ponoszenia kosztów postępowania w sprawach, które do tej pory były przegrywane pomimo, iż jedynie jeden na kilka zarzutów był zasadny.

Zmiany w zakresie środków ochrony prawnej wprowadzane nowelizacją p.z.p. nie są obszerne. Mimo tego mają stosunkowo duże znaczenie. Dość istotnie modyfikują zarówno zasady samego postępowania odwoławczego, jak i podstawy odwoławcze w postępowaniach krajowych.

Odrębnym zagadnieniem i to w cale nie oczywistym jest natomiast kwestia zaskarżania wykazania przez wykonawcę, który złożył ofertę najkorzystniejszą, spełnienia warunków udziału w postępowaniu i niepodlegania wykluczeniu przez złożenie dokumentów to potwierdzających, już po wyborze oferty najkorzystniejszej. To jednak już temat na zupełnie inny artykuł.