Skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich musi być realne

Wykonawca, który będzie polegał na potencjale ekonomicznym innego podmiotu, winien zadbać o to aby możliwość skorzystania przez niego z omawianej regulacji była udowodniona w obszarze realności skorzystania z tegoż potencjału.

Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (zwana dalej ustawą pzp) Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych i ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.

Powyższa regulacja umożliwia Wykonawcy poleganie na wiedzy, doświadczeniu, potencjale technicznym, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych, osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wobec czego należy odróżnić powyższe od sytuacji, w której to kilku Wykonawców wspólnie ubiega się o udzielenie zamówienia (konsorcjum).

Nasuwa się pytanie w przedmiocie tego jaki jest „status” podmiotu udostępniającego swój potencjał ?. Wskazać należy, iż ww. podmiot nie jest związany umową z Zamawiającym, nadto nie posiada statusu Wykonawcy na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Co więcej związek tego podmiotu na etapie procedury zmierzającej do udzielenia zamówienia publicznego jest taki, że wyraża on zgodę na to aby jego zdolności mogły być wykorzystane przez Wykonawcę celem przedstawienia ich do oceny spełniania warunków postawionych przez Zamawiającego w postępowaniu. Ustawodawca nie postawił żadnych ograniczeń w odniesieniu do charakteru prawnego stosunku pomiędzy Wykonawcą a podmiotem udostępniającym swój potencjał. Wskazać należy, iż również z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej można wysnuć wniosek, iż za nieuprawnione należy uznać twierdzenie, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia może nastąpić jedynie w drodze udziału podmiotu udostępniającego zasoby, jako podwykonawcy w realizacji zamówienia. Powyższe znalazło oparcie m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej , która wskazała, że jeżeli przyjmiemy koncepcję udziału podmiotu udostępniającego swe zasoby w realizacji zamówienia, to owo uczestnictwo może się odbywać w dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci (np. umowa lojalnościowa, konsultacje, doradztwo, współpraca, itp.). Konstatując podstawą prawną udostępniania zasobów może być podwykonawstwo tudzież stosunki korporacyjne lub umowy cywilnoprawne .

Wskazać należy, iż to na Wykonawcy spoczywa dowód dysponowania zasobami innego podmiotu. Prawodawca wskazuje jako ww. dowód pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych na okres korzystania przy wykonywaniu zamówienia. Praktyka pokazuje, że najczęściej Wykonawcy celem wykazania dysponowania potencjałem innego podmiotu przedstawiają oświadczenia tychże podmiotów, które zawierają stosowne zobowiązanie. W nawiązaniu do formy składanego oświadczenia ustawodawca wskazał, iż ma ono być wyrażone na piśmie.

W odniesieniu do omawianej regulacji zasadnym wydaje się podkreślenie tego, iż poleganie przez Wykonawcę na zasobach innego podmiotu dotyczy „dysponowania” w momencie składania oferty tudzież wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz sytuacji, w której Wykonawca będzie w „przyszłości dysponował” tymi zasobami z zastrzeżeniem jednakże, iż na dzień składania ofert lub wniosku istnieje zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby względem Wykonawcy .

Podkreślenie wymaga, iż w pierwotnym brzmieniu omawianego przepisu ustawodawca nie wskazał, na możliwość posłużenia się potencjałem ekonomicznym innego podmiotu. Jednakże z uwagi na przepisy dyrektywy 2004/18/WE dokonano transpozycji do polskiego prawa zamówień publicznych art. 47 ust. 2 ww. dyrektywy, który to wskazuje na możliwość powołania się przez wykonawcę zarówno na zdolność ekonomiczną, jak i zdolność finansową innych podmiotów, uzależniając to od następujących okoliczności: „(…) w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia”. Konieczność wprowadzenia omawianej regulacji potwierdziła również KIO wskazując, że mając na uwadze okoliczności osiągnięcia rezultatu zakładanego przez dyrektywę, sformułowanie zawarte w treści art. 26 ust 2b ustawy Pzp, iż Wykonawca może polegać jedynie na zdolnościach finansowych innych podmiotów należy rozumieć jako zdolność dotyczącą zarówno sytuacji ekonomicznej, jak i sytuacji finansowej Wykonawcy .

Wobec czego od wejścia w życie noweli z dnia 29 sierpnia 2014 r. zdolność ekonomiczna jako zasób innego podmiotu, na którym może polegać Wykonawca, została expressis verbis wskazana w treści przepisu. Zgodnie z powyższym wykonawca będzie miał możliwość wykazania w procedurze oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu , że dysponuje lub będzie dysponował zasobami innego podmiotu w zakresie spełniania przez niego wskaźników ekonomicznych, które są wymagane dla uznania, że Wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia oraz istnieje możliwość dostępu do zasobów tego podmiotu przy wykonaniu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do ww. materii wskazała, że na gruncie prawa polskiego interpretowanego zgodnie z przepisami unijnymi co do zasady nie można zanegować dopuszczalności posiłkowania się potencjałem ekonomicznym innych podmiotów, z tym jednak istotnym zastrzeżeniem, że będzie miało ono charakter realny, dający podstawy do uznania, że jakkolwiek Wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne samodzielnie nie spełnia danego warunku udziału w postępowaniu, to na podstawie złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego znajdzie się w takiej sytuacji, jakby dany zasób posiadał. W praktyce jednak, ze względu na charakter potencjału ekonomicznego oraz regulacje prawne dotyczące ubezpieczeń cywilnych, sytuacje, w których udostępnienie potencjału ekonomicznego będzie mogło być realne, o ile mogą wystąpić, to należeć będą do wyjątkowych, opartych na szczególnych okolicznościach pozwalających na rzeczywiste udzielenie wsparcia Wykonawcy swoją sytuacją ekonomiczną przez inny podmiot .

Dowiedz się więcej z książki
	Prawo zamówień publicznych. Komentarz rzetelna i aktualna wiedza darmowa wysyłka od 50 zł

Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż Wykonawca, który będzie polegał na potencjale ekonomicznym innego podmiotu, winien zadbać o to aby możliwość skorzystania przez niego z omawianej regulacji była udowodniona w obszarze „realności” skorzystania z tegoż potencjału.
W materii jaką jest odpowiedzialność Wykonawcy i podmiotu zobowiązującego się do udostępnienia zasobów ustawodawca wprowadził solidarną odpowiedzialność ww. podmiotów na podstawie art. 26 ust. 2e ustawy Pzp . Zgodnie z tym przepisem podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Zasadniczą cechą solidarnej odpowiedzialności jest wybór dłużnika przez wierzyciela. Jak wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny solidarna odpowiedzialność dłużników oznacza, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych. Aż do zupełnego zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani. Solidarna odpowiedzialność to również możliwość dla wierzyciela wyboru dłużnika, od którego będzie egzekwował należność, niezależnie od późniejszych wzajemnych rozliczeń regresowych między współdłużnikami .

Wobec czego solidarna odpowiedzialność podmiotu udostępniającego zasoby uzależniona jest od spełnienia następujących przesłanek: powstania szkody pod stronie Zamawiającego w efekcie niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, szkoda powstała w wyniku braku dostępu do zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, a zadeklarowanych jako udostępnione przez podmiot trzeci oraz udostępnienie zasobów nie wystąpiło z winy innego podmiotu. W związku z powyższym podmiot, udostępniający zasoby, chcąc uniknąć odpowiedzialności za szkodę Zamawiającego, musi wykazać, że nieudostępnienie nie powstało z jego winy. Może to nastąpić przykładowo poprzez wykazanie przez tenże podmiot, że: w trakcie realizacji zamówienia wystąpił z konkretnymi propozycjami odnośnie przekazania potencjału ludzkiego poprzez oddelegowanie pracowników a w przypadku wiedzy i doświadczenia poprzez podwykonawstwo. Ciężar dowody spoczywa na podmiocie udostępniającym zasoby.