Analizując problematykę umów o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz koncesji na roboty budowlane lub usługi należy wyróżnić trzy zasadnicze modele współpracy sektora publicznego z prywatnym inwestorami:
1. Koncesję na roboty budowlane lub usługi,
2. Partnerstwo publiczno-prywatne, w którym partner wybrany został w oparciu o przepisy prawa zamówień publicznych („klasyczne” PPP),
3. Partnerstwo publiczno-prywatne w którym partner wyłoniony został w oparciu o przepisy ustawy o koncesjach (tzw. PPP w trybie koncesji).

Wymienione warianty współpracy mają wiele cech wspólnych, którymi są na przykład: cywilnoprawny i dwustronnie zobowiązujący charakter, odpłatność, wzajemność, przyczynowość czy też pisemna forma zawarcia kontraktu. Zakres umów PPP i koncesji także bywa zbliżony. Warto jednak wiedzieć, że niezależnie od wskazanych podobieństw, współpraca publiczno-prywatna oparta o każdy ze wskazanych modeli cechuje się swoją specyfiką.


W praktyce najwięcej trudności powoduje często rozróżnienie typowej koncesji na roboty budowlane od PPP w trybie koncesji. Owe problemy wiążą się w dużej mierze z tym, jak traktowane jest partnerstwo publiczno-prywatne w świetle prawa unijnego. Otóż zgodnie z tymi przepisami („dyrektywa zamówieniowa”, komunikaty i wytyczne Komisji Europejskiej, tzw. „Zielona Księga PPP”), PPP nie jest w ogóle odrębną instytucją prawną.

Pomimo tego, że zarówno w aktach prawnych, jak i oficjalnych dokumentach o charakterze wytycznych, pojawia się termin „partnerstwo publiczno-prywatne” brak jest legalnej definicji tego pojęcia. Zgodnie z prawem UE, PPP to nic innego jak specyficzny rodzaj zamówienia publicznego. Owa specyfika wynikać może natomiast z dwóch przyczyn. Pierwszą z nich jest wynagrodzenie wykonawcy. Jeśli zamiast określonej kwoty wynagrodzenia wykonawca zyskuje prawo eksploatacji obiektu, który wzniósł bądź pobierania opłat za swoje usługi, mamy do czynienia z zamówieniem o charakterze koncesji na roboty budowlane lub usługi. Jeśli z kolei współpraca stron ulega dalej idącej modyfikacji zakładającej podział zadań i ryzyk związanych z zamówieniem, przybiera ono charakter partnerstwa publiczno-prywatnego (rozumianego jako zamówienie publiczne, tyle, że zmodyfikowane owym podziałem zadań i ryzyk.).@page_break@

Przepisem prawa wprowadzającym pośrednio rozróżnienie na klasyczne PPP i PPP w trybie koncesji jest art. 4 u.p.p.p. traktujący o wyborze właściwej podstawy prawnej dla wyłonienia partnera prywatnego. Ustęp pierwszy wskazanego przepisu wyraźnie odwołuje się do modelu PPP w którym to dominującym składnikiem wynagrodzenia partnera prywatnego jest prawo pobierania pożytków z przedsięwzięcia. O jakie projekty tu zatem chodzi, skoro analogiczny model charakteryzuje typową koncesję z u.k.r.b.u.?
 

Przypomnijmy – zgodnie z art. 1 ust. 2 u.k.r.b.u.:

Koncesjonariusz na podstawie umowy koncesji zawieranej z koncesjodawcą zobowiązuje się do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi w przypadku:
1) koncesji na roboty budowlane - wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, w tym pobierania pożytków, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy;
2) koncesji na usługi - wyłącznie prawo do wykonywania usług, w tym pobierania pożytków, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy.


Jednocześnie, dalsze ustępy artykułu 1, wskazuję, że w ramach umowy koncesji na koncesjonariuszu spoczywać musi zasadnicza część ryzyka ekonomicznego przedsięwzięcia i jednocześnie wysokość płatności koncesjodawcy nie może doprowadzić do odzyskania przez koncesjonariusza całości nakładów jakie poniósł w trakcie obowiązywania kontraktu.


Istotę koncesji pokreślił ponadto Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu w sprawie C-458/03 Parking Brixen, gdzie wskazano wyraźnie, że wynagrodzenie koncesjonariusza nie pochodzi od danego organu władzy publicznej, lecz z kwot pieniężnych wpłacanych przez osoby trzecie z tytułu korzystania z rzeczonego parkingu. Ten sposób wynagrodzenia oznacza, iż koncesjonariusz bierze na siebie ryzyko związane z korzystaniem ze spornych usług, co stanowi cechę charakterystyczna koncesji. Z tego względu w sytuacji takiej, jak ta zaistniała w postępowaniu głównym, nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym na usługi, lecz z koncesja na świadczenie usług publicznych.


Koncesja na roboty budowlane lub usługi (odmiennie niż PPP) narzuca niejako z góry podział zadań i ryzyk związanych z inwestycją. Zgodnie z u.k.r.b.u, inwestor zobowiązany jest bowiem do sfinansowania projektu, wykonania robót (świadczenia usług), utrzymania określonej infrastruktury i zarządzania nią. Wskazany podział zadań i wymogi dotyczące ryzyka ekonomicznego stanowią podstawowe elementy odróżniające zwykłą koncesję od PPP w ramach którego inwestor pobiera większość wynagrodzenia w formie pożytków z przedsięwzięcia.@page_break@



O ile w przypadku koncesji opisany powyżej zakres zadań inwestora jest względnie stały, o tyle PPP dopuszcza jego modyfikację. W przypadku zatem, gdy np. podmiot publiczny poniesie większość kosztów budowy określonego obiektu oraz zajmie się utrzymaniem infrastruktury, kontrakt taki zakwalifikowany może zostać jako PPP, niezależnie od tego, że wynagrodzenie inwestora pochodzić będzie w pełni z eksploatacji obiektu.

Ponadto, warunkiem zaistnienia modelu koncesyjnego jest ponoszenie przez partnera zasadniczej części ryzyka ekonomicznego projektu. Przyjmuje się, że przesłanka ta spełniona jest wówczas, gdy płatności ze strony publicznej nie pozwalają inwestorowi na odzyskanie 50% wszelkich nakładów poniesionych przez niego w okresie obowiązywania umowy, choć z pewnością warunek ten nie wyczerpuje pełnej oceny alokacji ryzyka. Może się bowiem zdarzyć, że pomimo pełnego wynagrodzenia w postaci eksploatacji określonej infrastruktury (model ściśle koncesyjny) strona publiczna zobowiąże się w umowie do: dopłaty brakującej różnicy w przypadku nie osiągnięcia przez inwestora pierwotnie ustalonego poziomu zysku, zabezpieczenia zobowiązań inwestora w drodze hipoteki na „publicznej” nieruchomości, wykupu większej części usług świadczonych przez inwestora w ramach przedsięwzięcia, etc.

W sytuacjach takich – pomimo koncesyjnego charakteru wynagrodzenia – ryzyko ekonomiczne nie musi wcale spoczywać w zasadniczej części na inwestorze, co sprawia, że kontrakt klasyfikowany jest nie jako koncesja, ale jako partnerstwo publiczno-prywatne w trybie koncesji.


Innym kryterium pozwalającym odróżnić koncesję od PPP w trybie koncesji jest struktura majątkowa przedsięwzięcia. Charakterystyczną cechą modelu koncesyjnego jest to, ze przez cały okres obowiązywania umowy majątek wykorzystywany w projekcie stanowi własność koncesjodawcy. Nie są tu dopuszczalne żadne zmiany o charakterze własnościowym. W przypadku, gdy do nich dojdzie (np. przeniesienie na inwestora własności nieruchomości w formie sprzedaży z bonifikatą), umowa pomiędzy stronami zakwalifikowana zostanie jako partnerstwo publiczno-prywatne.